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Archéologie des rapports entre le droit et la déontologie en France

Jean-François Kerléo

Résumés

Trois rapports de la déontologie et du droit sont proposés pour saisir les relations, toujours ambiguës, entre ces deux champs normatifs. Ces rapports sont ici baptisés déontologies personnelle, professionnelle et publique. La première correspond à une morale privée, dont l’objectif est de garantir le bien commun, tandis que la deuxième renvoie à un corpus normatif spontané produit par une profession pour ses propres besoins, et la troisième consiste en une appropriation des deux autres par la puissance publique. La déontologie se trouve donc désormais confondue avec le droit qui en déforme la vision originelle indifférente à la question disciplinaire, révélant ainsi l’actuelle moralisation du corpus juridique, lequel incarne un repère moral pour les individus.

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Texte intégral

1La paternité du mot « déontologie » est attribuée à Jeremy Bentham (1748-1832), qui aborde ce thème dans son ouvrage posthume de 1834 Deontology or the science of morality. Toutefois, le terme apparaît déjà en 1825 dans un écrit de l’auteur, intitulé Chrestomathia, Essai sur la nomenclature et la classification des principales branches d’Art et de Science.

  • 1  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, trad. franç., B. Laroche (Paris, Charpentier) (...)
  • 2  Bentham Jeremy cité par Sauvé Jean-Marc, « Conflits d’intérêts et déontologie dans le secteur publ (...)
  • 3  Mill John Stuart, L’utilitarisme, (1861), trad. Catherine Audard, (PUF, coll. Quadrige, 1998), p. (...)

2Selon l’auteur anglais, « Le mot Déontologie est dérivé de deux mots grecs, deontos (ce qui est convenable) et logos (connaissance) ; c’est-à-dire, la connaissance de ce qui est juste ou convenable »1. Pour lui : « Une action est bonne ou mauvaise, digne ou indigne, [...] elle mérite l’approbation ou le blâme, en proportion de sa tendance à accroître ou à diminuer la somme du bonheur »2. On retrouve cette même position chez John Stuart Mill, qui considère qu’un comportement n’est pas déterminé par le devoir moral, mais par l’intérêt de celui qui agit. On ne peut donc, selon eux, soumettre les motifs individuels à une morale universelle3.

3Pourtant, on qualifie traditionnellement la déontologie de science des devoirs, alors même que son inventeur écrit, dans un sens opposé :

  • 4  J. Bentham, Déontologie ou science de la morale, p.15.

Il est en effet fort inutile de parler de devoirs ; le mot même a quelque chose de désagréable et de répulsif. Qu’on en parle tant qu’on voudra, jamais ce mot ne deviendra règle de conduite. Un homme, un moraliste, s’étale gravement dans son fauteuil, et là, vous le voyez dogmatiser en phrases pompeuses sur le devoir et les devoirs. Pourquoi personne ne l’écoute-t-il ? Parce que, tandis qu’il parle de devoirs, chacun pense aux intérêts. Il est dans la nature de l’homme de penser avant tout à ses intérêts, et c’est par là que tout moraliste éclairé jugera qu’il est de son intérêt de commencer ; il aurait beau dire et beau faire, à l’intérêt le devoir cédera toujours le pas4.

4La déontologie s’apparenterait donc davantage à la science du bonheur, c’est-à-dire aux règles déterminant les moyens d’atteindre au sein de la société dans son ensemble un tel objectif de bien commun.

5La philosophie utilitariste professée par ces deux auteurs est en opposition frontale avec la philosophie déontologiste de Kant, lequel affirme que

  • 5  Kant Emmanuel, Fondements de la métaphysique des mœurs, (1785, Ière section), trad. V. Delbos, Éd. (...)

ce qui fait que la bonne volonté est telle, ce ne sont pas ses œuvres ou ses succès, ce n’est pas son aptitude à atteindre tel ou tel but proposé, c’est seulement le vouloir ; c’est-à-dire que c’est en soi qu’elle est bonne ; et, considérée en elle-même, elle doit sans comparaison être estimée bien supérieure à tout ce qui pourrait être accompli par elle uniquement en faveur de quelque inclination et même, si l’on veut, de la somme de toutes les inclinations. Alors même que, par une particulière défaveur du sort, ou par l’avare dotation d’une nature marâtre, cette volonté serait complètement dépourvue du pouvoir de faire aboutir ses desseins ; alors même que dans son plus grand effort elle ne réussirait à rien ; alors même qu’il ne resterait que la bonne volonté toute seule (je comprends par-là, à vrai dire, non pas quelque chose comme un simple vœu, mais l’appel à tous les moyens dont nous pouvons disposer), elle n’en brillerait pas moins, ainsi qu’un joyau, de son éclat à elle, comme quelque chose qui a en soi sa valeur tout entière. L’utilité ou l’inutilité ne peut en rien accroître ou diminuer cette valeur5.

  • 6  Dworkin Ronald, « No right answer ? », in Law, Morality and Society. Essays in honour of H.L.A.Har (...)

6Si le déontologisme kantien, que traduit la notion d’impératif catégorique, est inconciliable avec l’utilitarisme déontologique de Bentham et de Mill, la diversité de ses emplois laisse apparaître une véritable complexité de la déontologie, celle-ci étant partie intégrante des philosophies traditionnellement opposées que sont le conséquentialisme et le déontologisme. Cette opposition philosophique n’est sans doute pas aussi tranchée, et l’utilitarisme benthamien, comme d’autres tentatives de théoriciens du droit tels que Ronald Dworkin et Neil MacCormick, démontre la possibilité d’un rapprochement conceptuel qui permettrait d’utiliser la déontologie comme un moyen de combler les lacunes du droit6.

  • 7  À ce titre, la comparaison entre la déontologie et la nomographie dans les écrits de Bentham pourr (...)

7Ces philosophies concurrentes ne seront pas directement abordées en elles-mêmes, ni la question de savoir laquelle est la plus adaptée pour répondre à la description de nos comportements, et à la réalisation du vivre ensemble. En revanche, la déontologie sera appréhendée dans son rapport au droit7, celui-ci étant plus complexe que ne le laisse penser la doctrine, qui se l’approprie comme un simple corpus de règles juridiques. Selon le professeur Jean-Louis Berger, la règle juridique

  • 8  Berger Jean-Louis, « Du concept de déontologie à sa consécration juridique », Droit et déontologie (...)

peut s’approprier des règles qui lui sont à l’origine étrangères et intégrer dans le système juridique des valeurs sociales ou éthiques sous forme de normes qualitatives et de concepts flexibles, soumis à l’appréciation de ses destinataires, sous le contrôle de l’interprète et du juge8.

Une telle réflexion implique à la fois qu’il existe plusieurs systèmes normatifs distincts, mais qui s’influencent mutuellement ; les deux systèmes normatifs que sont le droit et la déontologie se distinguent donc sans s’exclure.

  • 9  Fabre-Magnan Murielle, Introduction générale au droit (Paris, PUF, coll. licence, 2012).

8Si le droit n’est pas un système normatif clos sur lui-même, et s’inspire des principes moraux d’une société comme il peut aussi les influencer9, le rapport entre le droit et la déontologie a été rarement appréhendé en tant qu’objet d’étude à part entière, la doctrine préférant étudier les règles techniques relatives à une activité. Pourtant, leur confrontation permet de saisir les différents visages de ces deux notions, aussi bien en délimitant des étapes chronologiques qu’en définissant des conceptions théoriques. Le rapport entre droit et morale a déjà fait couler beaucoup d’encre, autant du côté des philosophes que des juristes. Toutefois, la déontologie incarne une dimension particulière de la morale qui, confrontée au droit, éclaire le terreau intellectuel de certaines conceptions juridiques, et certains rapports de force contenus dans l’adoption puis les usages du droit.

9L’analyse des rapports entre ces deux systèmes normatifs doit permettre de saisir les enjeux sous-jacents à leur indépendance, leur exclusion ou encore leur volonté réciproque d’appropriation. Les pratiques politiques témoignent aujourd’hui d’une prise de conscience liée, très largement, aux attentes de l’opinion publique en matière déontologique. De la « République irréprochable » souhaitée par Nicolas Sarkozy à la « République exemplaire » du candidat François Hollande en 2012, la liste des déclarations d’intention est inépuisable. Que signifie et représente alors l’intégration des règles déontologiques dans le système juridique ou, au contraire, le refus de cette consubstantialité parfois postulée ? Qu’est-ce que ces déclarations politiques nous apprennent sur l’évolution du droit, de la politique et de la morale ?

10Pour répondre à ces différentes questions, un découpage a été retenu afin de mettre en évidence les trois types de rapports qu’entretiennent la déontologie et le droit. Ces rapports correspondent tout à la fois à trois étapes chronologiques de leur relation, et à trois conceptions différentes du rapport du droit à la morale. Dans un premier temps, on abordera la déontologie sans le droit et on étudiera leur relation à partir de ce que l’on désignera ici comme déontologie personnelle (I). Puis, dans un second temps, analyser la déontologie et le droit, ou la déontologie professionnelle, révèlera une nouvelle coordination de ces deux systèmes normatifs (II). Enfin, avec la déontologie dans le droit, ou déontologie publique, on consacrera, dans un troisième temps, une analyse au phénomène actuel d’intégration des normes déontologiques dans le système juridique (III).

I. La déontologie sans le droit : la déontologie personnelle

11Bentham envisageait la déontologie comme un ensemble de règles éthiques qui régissent le comportement individuel, indépendamment de toute intervention juridique. La déontologie constitue donc une éthique personnelle :

  • 10  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

En un mot, on peut considérer la Déontologie ou morale privée comme la science du bonheur fondée sur des motifs extra-législatifs, tandis que la jurisprudence est la science par laquelle la loi est appliquée à la production du bonheur »10.

Ce qui la différencie de la morale réside dans son absence d’universalité et permettant donc de la qualifier de déontologie personnelle (A), tout en admettant qu’en tant que composante de la philosophie utilitariste, laquelle constitue une théorie morale, elle se répercute sur les rapports interindividuels (B).

A. La déontologie personnelle au fondement du droit

12La déontologie résulte d’une approche empirique qui s’oriente vers le plus grand bonheur du plus grand nombre. Or, cette quête utilitariste peut prendre des formes différentes, selon les individus. La déontologie se détermine donc d’un point de vue individuel, à partir de la manière dont le déontologue benthamien définit les plaisirs et les peines.

13C’est la conception empiriste de la déontologie, que Kelsen critiquera dans sa Théorie générale des normes, lorsqu’il rappelle que la déontologie relève du devoir-être, c’est-à-dire d’un monde idéal de valeurs.

  • 11  Kelsen Hans, Théorie générale des normes (Paris, PUF coll. Léviathan, 1996), p.92.

C’est plutôt une norme, une exigence (Forderung) d’après laquelle (les hommes) doivent provoquer cet état par leur comportement. Cette norme est tacitement présupposée (…) mais elle se dissimule derrière la thèse discutable selon laquelle les hommes sont vraiment heureux quand ils se comportent de telle manière que ce comportement est le moyen adéquat pour les rendre heureux11.

En vertu de la loi de Hume, qui interdit l’inférence d’un « être » (is) d’ un « devoir-être » (ought), Kelsen rejette la possibilité de déduire qu’un individu tire son bonheur d’une règle déontologique.

14Il existe une séparation radicale avec le droit :

  • 12  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

La ligne qui sépare le domaine du législateur de celui du Déontologiste est suffisamment distincte et visible. Là où les récompenses et les punitions légales cessent d’intervenir dans les actions humaines, là viennent se placer les préceptes moraux et leur influence »12.

Bentham souhaite retrancher une part du droit pour l’intégrer dans le domaine de la déontologie, celle-ci constituant une extension de la sphère privée, et un accroissement de la liberté individuelle. Loin de considérer la déontologie comme le simple relais du droit dans la sphère privée, Bentham l’envisage comme un mode supérieur de régulation des comportements, qui prime les autres systèmes normatifs qu’elle inonde de ses propres principes.

15La déontologie sert de fondement au droit pour répartir les obligations juridiques entre les capacités et les intérêts individuels. Si elle arbitre et pondère les principes juridiques afin de garantir l’harmonie au sein du système juridique, elle apporte surtout son soutien au droit pour en assurer la justification morale. Ainsi sert-elle de médiation entre la morale et le droit : elle met le citoyen en mesure d’inventer une loi adaptée à ses propres intérêts et tout à la fois de la légitimer. Ainsi, écrit Bentham,

  • 13  Ibid. p.77-78.

Le droit est, en général, la reconnaissance par la loi de quelque titre réclamé par un ou plusieurs individus ; c’est une chose à l’exécution de laquelle la puissance légale prête l’appui de sa sanction. Il n’entre que peu dans le domaine déontologique, où l’on s’occupe principalement d’une répartition convenable des obligations. La Déontologie s’efforce de donner à l’obligation l’efficacité de l’action ; et là où différentes obligations se contredisent, elle détermine laquelle doit prépondérer. Il est vrai qu’à la sanction légale est attachée l’obligation, obligation dans la forme la plus parfaite, obligation coexistante avec le droit ; mais il arrive quelquefois que l’obligation produite par la sanction légale est détruite par la sanction déontologique ; dans le cas, par exemple, où l’infraction d’une loi produirait plus de bien que son observance13.

La déontologie prime le droit lorsqu’il ne permet pas d’atteindre l’idéal du plus grand bonheur, constituant ainsi un vecteur d’ajustement du droit et de contrôle des comportements. C’est ce qu’affirme le philosophe anglais lorsqu’il écrit que

  • 14  Ibid.

Ce droit, abandonné à lui-même, déchaîné sur le monde sans être retenu par la puissance déontologique dans ses limites naturelles, est une des prétentions les plus funestes à la race humaine. En politique, il sert de base au despotisme avec toutes ses horreurs ; en religion, à la persécution ; dans le domaine populaire, à l’injustice ; sous le toit domestique, à la tyrannie paternelle et maritale14.

  • 15  Le 21 avril 2011, le Gouvernement Fillon avait déjà procédé spontanément à une publication des int (...)

16La déontologie constitue donc la source de tous les autres systèmes normatifs. Ceci explique qu’en pratique la déontologie réapparaisse à la suite de scandales qui nécessitent de la part des gouvernants un effort pour retrouver la confiance des citoyens. Ainsi l’« affaire Cahuzac » a-t-elle provoqué le 15 avril 2013 une réaction déontologique du Premier ministre, décidant la mise en ligne du patrimoine des ministres sur le Portail du Gouvernement15.

17Si la déontologie constitue un mode d’ajustement du droit, elle doit être elle-même ajustée afin de garantir que ses usages produisent l’effet attendu. Dès lors, cette déontologie personnelle doit être éprouvée par le système social. Autrement dit, la dimension personnelle de la déontologie se répercute sur la collectivité, son but étant d’améliorer le vivre-ensemble. L’approche benthamienne de la déontologie n’est donc pas étrangère à la constitution d’une société idéale. Ainsi l’éthique personnelle a-t-elle pour objectif de poser les fondations d’une communauté humaine dans laquelle chaque individu est un atome indispensable à la réalisation du bonheur du plus grand nombre. La déontologie personnelle permet à chaque individu de se présenter en garant de cet idéal utilitariste.

B. Les implications sociales de la déontologie personnelle

18Les valeurs morales de la déontologie se combinent avec un système de contrôle mutuel des comportements. On retrouve ici une des obsession benthamiennes, consistant à convoquer l’opinion publique pour protéger l’idéal d’une société heureuse :

  • 16  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.15.

La sanction morale ou populaire est celle qu’on appelle communément opinion publique ; c’est la décision de la société sur la conduite, décision reconnue et qui fait loi. La sanction populaire peut se diviser en deux branches, l’une démocratique, l’autre aristocratique, lesquelles attribuent à des actes de la même nature une portion bien différente de récompense ou de punition. Une sanction, toutes les fois qu’elle est exécutée, constitue et met en vigueur une loi, et les lois constituées par la sanction aristocratique sont, pour une portion considérable du domaine de la conduite, en opposition avec celles constituées par la sanction démocratique16.

19Si le droit a ses juges et la sanction pénale, la déontologie est garantie par le Tribunal de l’opinion publique et la sanction morale, qui assurent le respect des principes propres à garantir le bonheur :

  • 17  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

Les actes dont le jugement n’est point déféré aux tribunaux de l’État, tombent sous la juridiction du tribunal de l’opinion. Il y a une infinité d’actes qu’il serait inutile de chercher à réprimer par des peines légales, mais qu’on peut et qu’on doit abandonner à une répression extra-officielle. Une grande portion des actes nuisibles à la société échappent nécessairement aux châtiments de la loi pénale ; mais ils n’échappent pas au contrôle et au regard tout autrement vaste et pénétrant de la justice populaire, et celle-là se charge de les punir17.

Le Tribunal de l’opinion publique garantit le respect des règles déontologiques en faisant intervenir le droit pour imposer la publicité de l’action du pouvoir.

  • 18  Kerléo Jean-François, La transparence en droit. Recherche sur la formation d’une culture juridique(...)

20Un ensemble de règles juridiques est ici susceptible d’être abordé sous l’angle des écrits de Bentham, notamment par le biais de la transparence, qui s’attache au droit à la communication des documents administratifs, à la motivation de certains actes défavorables, ou bien encore aux obligations d’information en droit des contrats, recoupant les notions de bonne foi et de loyauté contractuelle, ainsi qu’au respect des règles de publicité du procès équitable18. Toutes ces normes sont liées par l’idée de raison publique éclairée : seule l’acquisition d’un savoir permet de déterminer de bonnes règles déontologiques et d’en contrôler l’application. L’ambiguïté des rapports entre déontologie et droit est donc présente, dès l’origine, chez Bentham : ces deux champs normatifs se conditionnent mutuellement, et s’intériorisent finalement sans se confondre.

  • 19  Tusseau Guillaume, Jeremy Bentham et le droit constitutionnel. Une approche de l’utilitarisme juri (...)
  • 20  Ibid., p.56.
  • 21  Sauvé Jean-Marc, « Conflits d’intérêts et déontologie dans le secteur public », AJDA (2012), p.861
  • 22  Moret-Bailly Joëm, Les conflits d'intérêts : Définir, gérer, sanctionner (Paris, LGDJ, Lextenso Éd (...)

21La publicité représente chez Bentham un moyen de contrôle interindividuel. Elle s’applique à toute activité, et précisément au travail des gouvernants : « L’exigence de publicité qui s’applique à l’ensemble des activités des dirigeants assure l’exercice par le Tribunal de l’opinion publique de sa fonction de surveillance omniprésente »19. Il s’agit d’une instance d’appel des décisions des autorités, qui reçoit des plaintes, organise un débat entre défense et accusation, recherche des preuves, se forme une opinion, émet un jugement qu’elle diffuse et exécute. « Alors que les fonctionnaires disposent de la sanction juridique, le Tribunal de l’opinion publique manie la sanction populaire »20. Le Tribunal de l’opinion publique agit comme une technique d’accès des individus à la déontologie. La transparence se présente d’ailleurs comme un mode de contrôle des comportements21. Les deux lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique en constituent un exemple significatif, en créant un contrôle des déclarations de situation patrimoniale et des déclarations d’intérêts des élus par une autorité administrative indépendante22. Le droit, en tant qu’il organise la publicité, se trouve donc mis au service de la déontologie, et se charge d’en favoriser l’épanouissement.

  • 23  Le tribunal diffuse l’information sur laquelle doivent s’appuyer les législateurs : v. De Champs E (...)

22Toutefois, les règles déontologiques ne préexistent pas au contrôle public. Au contraire, c’est le regard des individus les uns sur les autres qui dégage les principes déontologiques de la vie en société, les ajuste aux évolutions sociales et les impose à la communauté. Autrement dit, la déontologie se construit de manière empirique à partir du jugement de la société sur elle-même. C’est pourquoi Bentham ne donne pas d’indication sur le contenu de la déontologie, alors qu’en revanche il est très prolixe sur les manières de la dégager. Le Tribunal de l’opinion publique est à la fois le mode de création de la déontologie, et la garantie de son efficacité23. En ce sens, la Haute autorité pour la transparence de la vie publique dégagera certainement une doctrine de la déontologie des élus de manière empirique, en adaptant les principes des lois de 2013 aux situations concrètes.

  • 24  CEDH, 15 déc. 2005, Kyprianou c. Chypre (n° 73797/01).
  • 25  Le juge doit faire preuve d’une parfaite neutralité (CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark (n° (...)
  • 26  Les magistrats sont indépendants et inamovibles, principe réaffirmé par la Cour Européenne des Dro (...)

23La CEDH peut également être abordée sous cet angle. Si elle contribue à judiciariser les comportements individuels, elle promeut une déontologie subjective en imposant des règles de conduite. Ainsi, par exemple, dans l’arrêt Kyprianou c. Chypre, la Cour rappelle que l’impartialité subjective est le fait pour un juge de personnellement s’investir dans le litige, de réagir de « manière excessive et disproportionnée », de faire preuve d’« hostilité, malveillance » et de condamner le suspect avant de l’avoir jugé en usant d’une procédure sommaire et expéditive24. La Cour questionne le « for intérieur » du juge, c’est-à-dire sa morale privée25. Toutefois, cette déontologie personnelle a ses limites, puisque le juge cherche irrémédiablement à la raccrocher au droit26. Ainsi cette déontologie recoupe-t-elle la théorie des apparences développées par la CEDH lorsqu’elle affirme qu’

  • 27  CEDH, 25 juill. 2001, Perna c. Italie (n° 48898/99).

en militant dans un parti politique, quelle qu’en soit l’orientation, un magistrat met en péril l’image d’impartialité et d’indépendance que la justice se doit toujours et invariablement de donner (...). Face au militantisme politique actif d’un magistrat, une protection inconditionnelle de celle-ci contre les attaques de la presse ne se justifie guère par la nécessité de protéger la confiance des citoyens dont le pouvoir judiciaire a besoin pour prospérer, alors que c’est justement pareil militantisme politique qui est susceptible de nuire à cette confiance »27.

24En somme, la déontologie benthamienne contient en germe sa propre évolution, dans la mesure où elle sécrète une dimension sociale qui contribue à son extension. La déontologie personnelle se déploie vers la déontologie professionnelle.

II. La déontologie et le droit : la déontologie professionnelle

  • 28  Nino Carlos Nino, Diritto come morale applicata, trad. ital. M. La Torre (Milano, Giuffrè, 1999)  (...)

25La déontologie est ici la morale de « l’homme situé », spécialement dans sa profession. Elle marque le passage de l’éthique personnelle à l’éthique professionnelle. Si le droit et la déontologie ne se confondent pas, ils proviennent en revanche du même moule, à savoir la morale, le droit constituant une sous-catégorie de celle-ci28. D’un côté, le droit représenterait l’ensemble des règles juridiques adoptées par les autorités publiques, d’un autre la déontologie constituerait un corpus de règles spontanées adoptées d’une manière empirique à l’intérieur d’une profession déterminée, par les professionnels qui en sont les représentants. La déontologie représente donc un ensemble de règles professionnelles (A), ce qui exige l’instauration de modes de coordination entre ces règles à caractère préventif et les règles de droit plus répressives (B).

A. La déontologie comme ensemble de règles professionnelles

  • 29  Moret-Bailly Joël, Truchet Didier, Déontologie des juristes (Paris, PUF, 2010) ; Moret-Bailly Joël (...)

26La déontologie professionnelle répond à la définition la plus courante de cette notion, qui correspond à l’ensemble des règles de bonne conduite dont une profession se dote pour régir son fonctionnement au regard de sa mission. Si cette définition fait consensus, la doctrine ne se préoccupe pas de distinguer le droit de la déontologie, laquelle ne serait pas indépendante du système juridique29. Pourtant, plusieurs questions s’imposent quant à l’usage de la notion. En effet, pourquoi un terme créé au XIXe siècle par Jeremy Bentham est-il employé pour effectuer une lecture de phénomènes antérieurs à sa naissance et, dans une certaine mesure, détourné de son sens originel ? Quelles sont les frontières de la déontologie professionnelle, et à ce titre intègre-t-elle la question disciplinaire ?

  • 30  Le Groupement et le droit : corporatisme, néo-corporatisme, journée d’études organisée par le Cent (...)
  • 31  V. art. 31 du code de déontologie médicale ; art. 12 du code des devoirs professionnels des ; arti (...)

27De morale individuelle, la déontologie devient morale professionnelle, et sert à étudier l’évolution de règles remontant parfois jusqu’à l’Antiquité, alors que le terme naît au XIXe siècle. Ce phénomène peut s’expliquer par une spécialisation de certaines activités constituées progressivement en ordres professionnels à partir de l’Ancien régime, et même parfois antérieurement, ainsi que par le développement du corporatisme30. Ainsi chaque code déontologique interdit-il les actes individuels de nature à « déconsidérer », à « discréditer », ou à « porter atteinte à l’honorabilité ou à la réputation de la profession »31. Aux yeux du juge ordinal, celui qui se déconsidère par ses agissements porte aussi atteinte à l’honneur de la profession. Le conseil supérieur de l’ordre des experts comptables « assure la défense de l’honneur » de la profession (art. 1er de l’Ord. du 19 sept. 1945), tout comme l’ordre des pharmaciens (art. L. 4231-1 du code de la santé publique) ou l’ordre des médecins (art. 382 du code de la santé publique).

28Selon la théorie de l’Institution de Maurice Hauriou, après s’être fondées par la force, les organisations créent leurs règles d’organisation et leur déontologie :

  • 32  Hauriou Maurice, Leçons sur le Mouvement Social, (1899) (Paris, Broché, janv. 2014), p.99.

les rapports sociaux commencent par s’organiser de façon brutale, par l’activité extérieure ou par la force ; peu à peu, ils se doublent de représentations mentales, les organisations se créent, et les fonctions, puis elles font leur théorie et leur déontologie. En un mot, à l’organisation brute succède l’Institution qui n’est autre que l’organisation pénétrée et entourée des représentations mentales corrélatives »32.

  • 33  Hauriou Maurice, note sous CE, Gomel et Didier, Sirey (1917-3-25).
  • 34  Le Conseil d’État ainsi considéré que « L’exercice par une fédération du pouvoir disciplinaire à l (...)
  • 35  Jaunait Alexandre, « Éthique, morale et déontologie », in Traité de bioéthique. Fondements, princi (...)

L’administration elle-même sécrète sa propre déontologie par des directives de conduite dont elle se dote spontanément, et qui sont reprises par le juge administratif33. La déontologie constitue, pour une profession, une manière de se clore sur elle-même, afin d’affirmer son indépendance34. Ainsi les processus de codification déontologique produisent-ils de l’identité professionnelle, et concourent à sa stabilisation35.

  • 36  La déontologie de l’avocat connaît parfois quelques soubresauts de spontanéité, le Code de déontol (...)
  • 37  La déontologie de l’avocat est actuellement prévue par la loi du 31 décembre 1971 plusieurs fois m (...)

29Ceci ressort des règles déontologiques de la profession d’avocat, l’Ordre des Avocats ayant été créé sous le règne de l’empereur Justinien 1er. L’édiction des règles déontologiques, qui prendra plusieurs siècles, sera en premier lieu le produit des réflexions de l’Ordo (ancêtre du Barreau), ordre clérical régenté par les Anciens. Durant cette période, il devient obligatoire de prêter serment et d’avoir un niveau de connaissances suffisant pour exercer. Les règles déontologiques, souvent orales et coutumières, vont contribuer à instituer la profession d’avocat de manière officielle avant d’être intégrées à un corpus de règles juridiques, en assurant la soumission à l’autorité politique36. La déontologie de l’avocat évolue en fonction du caractère libéral ou autoritaire du régime ; Napoléon régira ainsi la profession d’une manière arbitraire par loi du 22 ventôse an XII37. La déontologie professionnelle contribue à instituer un ordre professionnel, et constitue le terrain d’un rapport de force constant avec le droit, les frontières de cette déontologie représentant les limites à la liberté et à l’indépendance professionnelle.

  • 38  Broad Charlie Dunbar, Five Types of Ethical Theory (New York, Harcourt, Brace and Co, 1930, p.288) (...)
  • 39  En anglais, on parle plus volontiers de « code of ethics » que de « code of deontology », les deux (...)

30La déontologie professionnelle possède des attributs qui permettent de la distinguer du droit. Elle correspond à un ensemble de normes qui apparaissent de manière spontanée, indépendamment de toute formalisation juridique, et qui régissent les comportements à tenir à l’intérieur d’une profession. Si l’on utilise plus fréquemment le terme d’éthique, celui de déontologie apparaît toutefois en tant que doctrine, dans cette acception professionnelle, dans l’ouvrage de C. D. Broad, Five Types of Ethical Theory, publié en 193038. Elle prend la forme de codes de conduite ou codes éthiques, dont la qualification connaît une grande diversité, aussi bien en langue anglaise, faisant référence aux blue laws, ethical codes, guidelines, best practices, principles, standard terms, model rules39, qu’en français, où l’on parle indifféremment des Chartes, codes de conduite, codes d’éthique, guides de pratiques des affaires, déclaration d’intention, guide éthique, chartes de déontologie, manuels, voire documents internes innommés. Ces documents expriment des préférences de conduite d’ordre moral, leur violation provoquant immanquablement la réprobation sociale. Ces textes tirent leur origine de règles anciennes, mais leur développement s’est accéléré avec la part prise par les activités économiques et scientifiques.

  • 40  Sur l’éthique des affaires, Oppetit Bruno, « Éthique et vie des affaires », in Mélanges A. Colomer(...)
  • 41  Cashin Ritaine Eleanor, « Regulatinf the Banking Activity by Ethical Codes – A comparative Overvie (...)
  • 42  Farjat Gérard, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Études offertes à B. Goldman (P (...)
  • 43  Virally Michel, « Les projets de code et le nouvel ordre international : problématique juridique » (...)
  • 44  Cashin Ritaine Eleanor, « Nouvelles tendances en droit des obligations – Quel droit s’applique ? » (...)

31L’activité économique constitue un vecteur de déontologie professionnelle. Ce type de déontologie s’accroît dans les milieux d’affaires40, et particulièrement dans le secteur bancaire41. Le professeur Gérard Farjat considère que l’apparition des chartes déontologiques en droit des affaires remonte aux années 1930, aux Etats-Unis42. Par la suite, elles ont été importées par les filiales des groupes multinationaux nord-américains ou anglo-saxons, et ont inspiré à partir des années 1970 de grandes entreprises françaises et européennes43. Il s’agit à la fois de garantir la probité des acteurs impliqués, mais également de promouvoir dans les grands projets d’investissement des comportements tendant notamment à la protection de l’environnement, des droits des travailleurs et des droits des enfants. Le Code of Professional Ethics de la Banque mondiale est par exemple centré sur les relations entre employés (traitement juste et respectueux des collègues, équilibre entre les vies familiale et professionnelle) et régit les conflits d’intérêts (cadeaux, emploi, promotion)44.

  • 45  Sicard Didier, L’éthique médicale et la Bioéthique (Paris, PUF, que sais-je ?, 2011) ; Mathieu Ber (...)
  • 46  Simon Max, Déontologie médicale ou des droits et des devoirs des médecins dans l’état actuel de la (...)
  • 47  Décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d'un Comité consultatif national d'éthique po (...)
  • 48  Décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale, JORF n° 209 du 8 septe (...)
  • 49  Sur cette question, V. les travaux du Groupe de Recherches Droit et Sciences de l’Université Greno (...)

32La recherche scientifique représente également un facteur de développement de la déontologie professionnelle, qu’il s’agisse de la médecine ou plus récemment de la bioéthique avec le code de Nuremberg de 1947, puis la Déclaration d’Helsinki de 196445. Le développement progressif des techniques médicales a accentué le mouvement de déontologie des médecins, dont on trouve des racines dès le Ve siècle avant J.C. dans le serment d’Hippocrate puis à Athènes, sur le monument de Sarapion, qui rappelait les devoirs du médecin46. Dès les années 1970, des Comités d’éthique ont été mis en place de manière informelle avant qu’un décret de 1983 ne crée le Comité Consultatif National d’Ethique (CCNE)47, la France ayant été le premier pays à créer un CCNE pour les sciences de la vie et de la santé. Le Code de déontologie des médecins sera ensuite imposé par un décret de 199548. La recherche scientifique peut ici être entendue in extenso, l’Université ayant elle aussi fait l’objet de réflexions déontologiques à partir de la mise en place en mars 2011 d’une commission éthique et déontologique scientifique et universitaire. Plusieurs Universités se sont ensuite dotées de Chartes déontologiques49.

33La déontologie professionnelle constitue donc le fruit d’initiatives spontanées, originairement indépendantes du droit, ayant pour objectif de moraliser une profession. Sa distinction avec le droit est essentielle à la compréhension de son terreau intellectuel. Cette déontologie a pour effet d’instituer une profession et donc de la légitimer, mais également d’affirmer son indépendance vis-à-vis du pouvoir. Évacuer cette distinction empêche de saisir le mouvement de juridicisation de la déontologie, qui marque une dépendance vis-à-vis de la puissance publique. La déontologie professionnelle constitue donc à l’origine un système normatif distinct du système juridique, et régissant les comportements des membres d’une profession. L’articulation entre ces deux systèmes normatifs contribue à l’évolution des sources du droit ainsi que, selon la doctrine, à un affaiblissement de la normativité juridique.

B. Les modes de coordination de la déontologie professionnelle et du droit

  • 50  Les blue laws d’Amériques du nord ou du Canada désignent des normes ayant pour objectif de renforc (...)

34Si la relation entre la déontologie et le droit est souvent apaisée, les normes déontologiques recoupant, voire reflétant les normes juridiques50, il arrive également que les deux systèmes normatifs s’ignorent ou s’opposent – il s’agit d’une déontologie contre le droit. La liaison de la déontologie professionnelle et du droit pose donc de nombreuses difficultés, mises en évidence par Georges Ripert : « 

  • 51  Ripert Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne (Paris, LDGJ, 1951), pp.240-241.

L’organisation professionnelle pose en tout cas des problèmes juridiques, qu’on ne peut se dispenser de résoudre (…). La décision prise par l’organisation professionnelle a-t-elle force obligatoire pour les tiers ? Faut-il maintenir l’effet relatif du principe contractuel, faut-il admettre l’effet général de la loi ? »51

  • 52  Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a-t-elle jugé que « les règles déontologiques, dont l’obj (...)

Les deux systèmes normatifs répondent à des codes génétiques distincts qui se recoupent, s’influencent ou se contredisent. La difficulté réside dans leur articulation respective, nécessitant le maintien de leur indépendance et leur besoin de coordination52.

  • 53  Canivet Guy, Joly-Hurard Julie, La déontologie du magistrat (Paris, Dalloz, Connaissance du droit, (...)
  • 54  L’article 6 énonce le serment par lequel s’engage le magistrat à « bien et fidèlement » remplir s (...)
  • 55  Art. 20 de la loi organique n° 94-100 du 5 fév. 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature m (...)
  • 56  C’est ainsi le Garde des Sceaux qui demanda en 2003 à Jean Cabannes d’engager une « réflexion appr (...)

35La plupart des syndicats de la magistrature judiciaire s’opposent encore aujourd’hui à la formalisation juridique de leur déontologie. Saint Jean d’Eudes, dans son Parfait Confesseur, livrait par exemple à ses pairs un véritable traité de déontologie des professions judiciaires, reprenant toutes les exhortations adressées aux juges depuis le Moyen-Age. On peut également lire les Mercuriales de d’Aguesseau comme les prémices d’un code de déontologie judiciaire53. Sous la Ve République, le Titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958, intitulé « de l’autorité judiciaire », rappelle l’indépendance des membres du corps judiciaire, (article 64), et leur statut régi par la loi organique (ord. n° 58-1270 du 22 déc. 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature54). Fruit de nombreuses réflexions et initiatives privées, la déontologie des juges continue d’hésiter entre l’appareil disciplinaire interne d’une justice hiérarchique du corps sur lui-même, et une prérogative du pouvoir politique du ministre de la Justice. Ainsi le Recueil des obligations déontologiques des magistrats relève-t-il à la fois d’une déontologie professionnelle, puisqu’il est adopté par le CSM, et d’une déontologie publique, dans la mesure où l’adoption d’un tel Recueil par le CSM est prescrit par le droit55. L’impulsion provient des autorités publiques56, mais la rédaction et l’adoption du Recueil restent internes à la profession. L’ordre judiciaire continue d’être encadré par une déontologie professionnelle, la discipline des magistrats étant toujours assurée par le CSM lui-même.

  • 57  Long Marceau, « Conférence inaugurale du congrès d’éthique médicale », RFDA (n° 2, 1991), p. 400.
  • 58  Ripert Georges, La règle morale dans les obligations civiles (Paris, LGDJ, Paris, 1949).
  • 59  Roubier Paul, Théorie générale du droit (Paris, Dalloz, 1951), n° 6.

36La déontologie professionnelle représente une source abondante du droit, soit que celui-ci relaie la déontologie, notamment en matière disciplinaire, soit que celle-ci influence, voire contraint le droit à agir. Ainsi Marceau Long souligne-t-il qu’en matière médicale « la réflexion éthique est préalable et essentielle à l’élaboration de la règle de droit »57. La démarche éthique pourra ainsi se voir consacrée par le droit. Dès lors la création de normes juridiques transcrivant des principes éthiques préalablement identifiés peut être la condition du respect de ces principes. Le droit dans sa fonction technique se trouve dominé par la loi morale58. Cela ne constitue pas vraiment une nouveauté, Paul Roubier considérait dans les années 1950 « qu’il n’y a pas d’opposition de principe entre le droit et la morale »59.

  • 60  Koubi Geneviève, « La notion de charte : fragilisation de la règle de droit », in Les transformati (...)

37Pourtant, selon la doctrine actuelle, le droit y perdrait de sa substance et de son autorité, au profit d’une autorégulation de certaines activités défendant des intérêts catégoriels. Dans ce contexte, la notion de règle de droit serait fragilisée : d’une part, elle se trouverait concurrencée par d’autres catégories de règles, et d’autre part elle deviendrait plus floue, incantatoire, et donc moins efficace60. La déontologie professionnelle provoquerait une dégradation du droit, en le soumettant à l’attraction d’intérêts particuliers, opposés à l’intérêt général. Ce pessimisme exprime une conception étriquée de la norme juridique. La déontologie professionnelle nous invite au contraire à prendre en compte les rapports du droit avec les faits sociaux et les mœurs d’une société. L’emprise du droit sur la déontologie professionnelle continue d’ailleurs de se manifester, notamment par le biais de la procédure disciplinaire. Toutefois, avant d’en arriver à l’articulation actuelle de la déontologie et du droit disciplinaire, et face au développement, après-guerre, des instances ordinales dotées d’un pouvoir de sanction, le Conseil d’État a dû préciser sa notion de juridiction, ce qui lui a permis de qualifier comme telles ces instances.

  • 61  Les sanctions disciplinaires sont dorénavant prises par des Chambres disciplinaires de première in (...)
  • 62  V. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (Paris, Dalloz, 2013, 19e éd.), n° 54.
  • 63  Markus Jean-Paul, Les juridictions ordinales (Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2003). Pour un exemple (...)

38À partir de l’arrêt Moineau du 2 février 1945, le Conseil d’État statua en cassation sur une décision de la chambre disciplinaire de l’Ordre des médecins. La chambre de discipline devenait donc une juridiction à raison des indices formels qui prévalaient à cette époque61. Mais le critère de la juridiction allait s’affiner, et l’ensemble des organes disciplinaires ordinaux allaient se voir appliquer une telle qualification. L’arrêt Bayo de 1953 pose le principe selon lequel les décisions disciplinaires sont juridictionnelles de par « la nature de la matière », tandis que les décisions ordinales relatives à la gestion de la profession et aux conditions d’exercice sont administratives62. Toutefois, le Conseil d’État va progressivement mettre au point un critère matériel de la juridiction, plus restrictif que le simple critère formel, afin de limiter les recours portés devant lui. Ainsi, dans deux arrêts du 26 janvier 1996, la Haute Juridiction a considéré qu’une lettre du secrétaire du conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes reportant la date de prise d’effet d’une sanction infligée par la section disciplinaire de l’ordre, « ne saurait, eu égard à son auteur et à sa forme, être regardée comme une décision juridictionnelle », alors même que cette lettre est intervenue dans « une matière juridictionnelle ». Par la seconde décision, le Conseil d’État a en revanche affirmé que le même report revêtait un caractère juridictionnel lorsqu’il était décidé par la section disciplinaire de l’ordre des médecins63. Les organes d’un ordre professionnel sont raccrochés au droit par leur qualification de juridiction, perdant ainsi leur indépendance structurelle, ce qui se répercute sur la procédure et la matière appliquées par ces organes, lesquelles relèvent du système juridique.

  • 64  Concl. sur CE, 11 oct. 2012, Soc. Casino Guichard-Perrachon (n° 357193).
  • 65  CE, 17 nov. 2010, Syndicat français des ostéopathes (n° 332771).
  • 66  CE, 27 avr. 2011, Formindep (n° 334396) ; CE, 11 oct. 2012, Soc. Casino Guichard-Perrachon (n° 357 (...)

39La recevabilité d’un recours devant le Conseil d’État exigeant que l’acte contesté fasse grief, le juge administratif a étendu sa jurisprudence afin d’accorder à la règle déontologique un caractère impératif. Les décisions du Conseil d’État combinent dorénavant ce critère d’impérativité de l’acte attaqué issu de la jurisprudence Duvignères avec celui de ses conséquences. Les conséquences de l’acte ne sont plus appréciées au regard de la modification de l’ordonnancement juridique, mais aussi en fonction « d’un contexte juridique précis qui rend tangible son effet sur les sanctions encourues par les administrés »64. Ainsi est déterminant pour le Conseil d’État « le rôle confié au Conseil national de l’ordre des médecins pour l’application des principes de déontologie médicale », entraînant la recevabilité du recours contre le rapport de ce Conseil sur les questions de déontologie posées par les maisons de santé pluri-professionnelles65. Le critère de l’impérativité de l’acte semble même écarté dans certaines hypothèses, comme l’atteste l’arrêt Formindep de 2011, dans lequel le Conseil d’État admet la recevabilité contentieuse de l’ensemble des recommandations de bonnes pratiques médicales de la Haute autorité de la santé66.

40La déontologie professionnelle constitue ainsi un ensemble de normes spontanées définies par les membres d’une profession dans le but d’organiser les règles de conduite régissant son organisation. Il s’agit donc de normes préventives qui, si elles sont associées à la discipline professionnelle, n’en restent pas moins indépendantes de celle-ci, la discipline représentant le point de jonction entre la déontologie et le droit. La discipline doit être perçue comme un échec de la déontologie professionnelle, dont la finalité réside dans sa capacité à prévenir les conflits d’intérêts et les atteintes à l’honneur d’une profession. À l’inverse, la déontologie publique tend à mélanger les genres et à intégrer au sein de la notion générique de déontologie la question de la discipline.

III. La déontologie dans le droit : la déontologie publique

41Il existe aujourd’hui une confusion entre la déontologie et le droit ; on traite de la première lorsque l’on examine certaines règles de droit liées par exemple aux conflits d’intérêts, à la transparence ou à l’intégrité d’une activité. Nombreux sont les discours qui énumèrent et regroupent les règles juridiques d’une profession comme constituant un corpus déontologique. Pourtant, ces textes sont adoptés par des autorités publiques, et prennent la forme de décrets ou de lois. Ce phénomène se multiplie aujourd’hui avec l’adoption récente des lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique. Par conséquent, les systèmes normatifs extérieurs à l’ordre juridique y sont autoritairement intégrés, ce qui entraîne une juridicisation, une recentralisation et une étatisation des normes déontologiques. Il en ressort une consubstantialité de la déontologie et du droit (A), rendant impossible la tâche d’individuer la déontologie (B).

A. La consubstantialité progressive de la déontologie et du droit

  • 67  Loin de dévaloriser la puissance publique, le conditionnement de l’interventionnisme économique de (...)
  • 68  Loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament e (...)
  • 69  L’IRSN a été créé par l’article 5 de la loi n° 2001-398 du 9 mai 2001 et son fonctionnement a été (...)

42L’appropriation de la déontologie par les autorités publiques s’explique par les scandales qui jalonnent l’activité de certaines professions, démontrant leur incapacité à s’autoréguler. C’est donc l’intérêt général qui justifie que l’État impose le respect des règles préétablies par les ordres professionnels. L’interventionnisme public, justifié par la volonté de maîtriser l’économie, contribue également à développer une déontologie publique67. Il s’agit alors de domaines particulièrement sensibles, où l’économie se mêle à la santé publique et à l’intégrité physique des personnes ou des biens. L’État est par exemple intervenu en 2011 à la suite de l’affaire du Médiator pour prescrire de nouvelles obligations déontologiques en matière sanitaire. À la même date, il a imposé une déclaration d’intérêts aux membres de l’Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN)68, le décret d’organisation de l’IRSN prévoyant de son côté la création d’une Commission d’éthique et de déontologie69.

  • 70  L’autorité de la concurrence a ainsi été consultée sur le projet de décret relatif à l’adoption d’ (...)
  • 71  Le code de déontologie médicale a ainsi été intégré au code de la santé publique aux articles R. (...)
  • 72  Cela ressort des articles L.111-24 à L.111-28 qui prévoient des règles de déontologie de nature a (...)
  • 73  Ce phénomène entraîne une « déontologisation en cascade ». Afin de justifier leurs propres compéte (...)

43L’intégration de la déontologie dans le droit s’effectue par la création des autorités administratives indépendantes qui vont jouer le rôle de vecteurs d’une déontologie officielle au sein de professions qu’elles se chargent de réguler70, en imposant des règles déontologiques à des professions qui autrefois les créaient elles-mêmes de manière spontanée71. Ainsi, par exemple, concernant les gestionnaires de réseaux de transport (GRT), la Commission de régulation de l’énergie (CRE) s’assure du respect des règles déontologiques édictées par le code de l’énergie72. Au lieu d’envisager les AAI comme un moyen de démantèlement de l’État, le recours à ces entités marque au contraire l’intégration forcée des principes déontologiques en droit73.

  • 74  Zagrebelsky Gustavo, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale (Bologn (...)
  • 75  Projet de loi organique n° 1321 et projet de loi n° 1322 relatifs au renforcement des obligations (...)
  • 76  Loi n° 2013-1117 du 6 déc. 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinqua (...)

44La déontologie publique se caractérise également par une transposition des règles déontologiques classiques de certaines professions privées au sein de compétences régaliennes : le droit se compose alors de principes moraux pré-positifs74. La déontologie intervient lorsque l’État ne remplit plus, ou mal, les fonctions qui lui sont assignées. Ainsi la déontologie a-t-elle pour objet de redresser les comportements déviants qui se sont manifestés dans certaines activités. C’est ainsi que l’on peut lire les projets de lois relatifs au renforcement des obligations déontologiques des magistrats de l’ordre judiciaire75, alors qu’un recueil des obligations déontologiques des magistrats a été adopté par le Conseil supérieur de la magistrature en 2010. Les récentes révélations sur l’évasion fiscale de certains élus ont entraîné une réaction du législateur avec l’adoption de lois relatives à la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique76. L’appropriation par le droit des règles déontologiques s’explique par la volonté d’imposer ces dernières aux activités politiques.

  • 77  Le professeur Jean Gicquel a inauguré la fonction le 15 juin 2011, puis Madame Noëlle Lenoir lui a (...)
  • 78  Décision du 25 nov. 2009.

45Ainsi, au sein du Parlement, la problématique de la prévention des conflits d’intérêts apparaît-elle en 2010, par la constitution de groupes de travail consacrés à cet objectif. L’Assemblée nationale adopte un Code de déontologie par une décision du Bureau du 6 avril 2011. Cette charte de bonne conduite crée un Déontologue de l’Assemblée nationale77 et elle proclame les exigences que les députés sont tenus de respecter. Ainsi, « les députés ont le devoir de faire connaître tout intérêt personnel qui pourrait interférer dans leur action publique et prendre toute disposition pour résoudre un tel conflit d’intérêts au profit du seul intérêt général » (art. 5 C. déont.). La mise en place de déclarations d’intérêts au moment de l’élection et l’inscription des cadeaux reçus par les parlementaires dans l’accomplissement de leur mandat participent d’une double exigence de transparence et de probité. Le Bureau du Sénat confie à un Comité de déontologie parlementaire, composé de cinq membres (tous sénateurs), la compétence exclusive « pour les questions d’éthique concernant les conditions d’exercice du mandat des sénateurs »78. Le Comité s’est attaché à définir les exigences liées à la déontologie parlementaire autour de six principes généraux : la dignité, l’indépendance, l’intégrité, l’assiduité, l’égalité et la laïcité. Une charte de la déontologie parlementaire est adoptée, le 11 décembre 2011.

  • 79  C’est ce qui ressort assez nettement de l’ouvrage Les règles déontologiques au service des usagers (...)
  • 80  Les règles déontologiques apparaissent progressivement à l’appui des conclusions des rapporteurs p (...)

46La multiplication des discours et la promotion constante de la déontologie entraînent donc l’institution, puis la propagation, de modèles reproduits dans les domaines les plus hermétiques à la déontologie. Autrement dit, la déontologie étant devenue un « faire-valoir », c’est-à-dire autant une garantie objective qu’une rhétorique de séduction du public, celle-ci est transposée là où nait un embryon de contestation. On a donc recours à des standards déontologiques afin de rétablir la confiance du public et de garantir l’intégrité d’une activité79. En somme, le droit s’accapare aussi bien les dénotations que les connotations de la déontologie, dans le but de légitimer l’action publique et de rétablir une confiance entre les gouvernants et les gouvernés. En ce sens, la souplesse attribuée à la déontologie devient le moyen de justifier son appropriation juridique. Connotant l’adaptabilité et le pragmatisme, lesquels constituent les attributs classiques de la déontologie, le droit souple impose avec rigueur de nouvelles règles juridiques, autrefois laissées à l’éthique personnelle ou professionnelle80.

  • 81  V. les lois précitées du 11 oct. 2013 relatives à la transparence de la vie publique. Commission d (...)
  • 82  Ibid.
  • 83  Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique, Pour un renouveau démocratique (Par (...)
  • 84  Favoreu Louis, La politique saisi par le droit. Alternance, cohabitation et Conseil constitutionne (...)

47La déontologie publique se présente comme un mode de promotion permettant de louer ses propres qualités, cette vertu expliquant sa récente transposition au sein des activités politiques81. En ce sens, le Rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique,présidée par Jean-Marc Sauvé82,et le Rapport de la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique83,présidée par Lionel Jospin, préconisent que les élus politiques soient saisis par la déontologie, après l’avoir été par le droit84. En réalité, ce mouvement consistant à imposer des normes déontologiques aux élus traduit davantage une juridicisation de la déontologie qu’une déontologisation de la vie publique. Il en résulte désormais une impossibilité d’ identifier la déontologie, devenue droit.

B. L’impossible individuation de la déontologie publique

48Le droit semble distinguer ce qui relève de son propre système et ce qui se rapporte à la déontologie. Le titre d’un récent projet de loi le démontre, celui-ci étant relatif à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires. En somme, la déontologie ne constituerait ni des droits ni des obligations juridiques. Elle pourrait rejoindre sa définition originelle, à savoir la science des devoirs. Toutefois, la classification de Hohfeld rappelle que la contrepartie d’un droit d’une personne se trouve dans le devoir d’une autre. Ainsi le revers de la médaille des droits des fonctionnaires est le devoir de l’État envers ses propres agents. De même, les obligations de ces derniers sont assorties des droits que l’État et les usagers peuvent attendre de leur part. À quoi peut donc renvoyer le terme de déontologie employé par le droit ? S’agissant de la formalisation juridique d’une norme déontologique, une telle intégration ne dénature-t-elle pas la notion même de déontologie ?

  • 85  Conseil d’État, Le droit souple (Paris, La Documentation française, étude annuelle, 2013).

49Les caractéristiques d’identification de la transparence, précédemment mises en évidence ne valent plus pour cette catégorie : les normes déontologiques n’apparaissent plus d’une manière spontanée à partir de pratiques répétées, de comportements individuels ou d’expériences empiriques au sein d’une profession. Les règles déontologiques ne disposent plus d’une spécificité formelle, puisqu’elles sont validées sous la forme juridique. L’identification du corpus déontologique devient donc plus délicat. Une approche exclusivement formaliste aurait pour conséquence de nier le caractère déontologique des normes en question. Il s’agirait de règles de droit dont la dimension déontologique serait simplement rhétorique ou incantatoire. Cela consisterait à distinguer à l’intérieur du droit les obligations de nature autoritaire de règles plus souples85.

50Pourtant, une fois juridicisée, la norme déontologique induit autant d’effets en termes d’obligations et de sanctions qu’une règle de droit. La déontologie professionnelle entraîne par exemple des conséquences en termes disciplinaires qu’il est parfois impossible de distinguer d’une sanction juridique. Seules les autorités ayant compétence pour prononcer une telle sanction se différencient. Toutefois, les sanctions disciplinaires prononcées par les ordres professionnels relèvent en cassation du Conseil d’État, rattachant en dernier lieu la norme déontologique à la puissance publique. Par conséquent, le critère institutionnel n’est pas opérationnel pour distinguer les deux systèmes normatifs. Pourtant, il semble intuitivement que la déontologie puisse faire l’objet d’une individuation à l’intérieur même du droit.

51Un doute subsiste sur le critère matériel comme mode de discrimination de la déontologie. À défaut de la saisir d’un point de vue formel ou institutionnel, le contenant d’une norme pourrait indiquer une essence propre à la déontologie. Autrement dit, les normes déontologiques disposeraient d’une nature particulière qui déterminerait automatiquement leur qualification. Soit la nature est entendue de manière essentialiste, auquel cas la déontologie disposerait d’une dimension universelle de laquelle ressortirait un caractère intangible et immuable de la notion, hypothèse qui doit être écartée tant il apparaît peu crédible qu’une norme déontologique préexiste à un système socialement organisé, soit la nature se comprend comme une origine qui déterminerait au préalable les évolutions des usages de la déontologie. Cette approche se justifie partiellement, à condition d’envisager la déontologie vis-à-vis de comportements socio-professionnels.

  • 86  Moret-Bailly Joël, Truchet Didier, La Déontologie des juristes.

52On constate la longévité de principes propres à certaines professions, et qualifiés avec constance de déontologiques. Cette position est soutenue par des auteurs comme Joël Moret-Bailly et Didier Truchet, selon lesquels il existerait un socle de principes déontologiques propre aux professions du droit. Le probité, l’indépendance, le secret et la discrétion professionnelle, ou bien encore la qualité du travail, constituent une base identitaire de la déontologie des juristes86. Si toute profession peut effectivement se réclamer de ces différents principes, sachant qu’ils connaissent d’une profession à l’autre des dénotations très différentes, leur unité risque d’être maintenue de manière artificielle.

53Ce raisonnement a minima est critiquable puisqu’il ne permet pas de distinguer un principe déontologique de sa formalisation juridique. Par ailleurs, il exclurait que des principes nouveaux, contenus dans une règle de droit, puissent être qualifiés de déontologiques, ou bien n’expliquerait pas en quoi cette règle de déontologie se distingue du droit. Il en va ainsi de la transparence, qui apparaît tardivement dans le discours juridique, et qui se présente aujourd’hui comme une norme déontologique, pourtant originellement absente des premiers codes professionnels. La déontologie se construit donc dans une optique performative , l’essentiel résidant moins dans la constance de principes réversibles et interchangeables (secret/transparence ; indépendance/collaboration, etc.) que dans l’existence d’une déontologie constitutive en tant que telle d’une profession. Autrement dit, une profession ne s’identifie pas au travers des principes qui la caractérisent mais par la revendication rhétorique de la déontologie.

54En fin de compte, la déontologie s’apparente à ce que les autorités publiques qualifient comme tel dans les règles de droit qu’elles adoptent. Cette dimension tautologique, i.e. la déontologie est ce que les autorités publiques nomment comme tel, marque une extension considérable de l’interventionnisme public. Contrairement aux discours ambiants relatifs au déclin du droit, lequel proviendrait du développement d’un droit incantatoire, que l’on attribue parfois à la déontologie, cette dernière provoque un accroissement du champ de compétences des autorités publiques.

55Cette déontologie est donc porteuse d’un paradoxe : alors que la déontologie personnelle de Bentham était instituée afin de réduire l’empiétement du droit sur la vie privée, la déontologie publique constitue au contraire un accroissement considérable du champ juridique. Tandis que le droit était soumis aux exigences de la déontologie, un droit omnipotent s’impose ici qui régit un plus grand nombre de comportements en rognant sur la sphère privée des individus. La responsabilité personnelle est dorénavant soumise à une morale juridique, et s’éloigne de toute responsabilisation individuelle. Ce sont donc toutes les dimensions d’une profession qui sont prises en compte par le droit, resserrant la contrainte au point de dépasser le cadre de la profession pour pénétrer l’intimité. Derrière l’élu, le médecin, le fonctionnaire, c’est l’homme qui est touché par le droit qui lui impose de dévoiler son patrimoine, ses intérêts et finalement sa propre conscience.

  • 87  Ancel Pascal, Moret-Bailly Joël, Vers un droit commun disciplinaire ? (Publications de saint-Etien (...)

56Cette évolution explique que la déontologie se confonde dans la doctrine juridique avec le régime disciplinaire87. Cette perspective accroît encore un peu plus la consubstantialité des deux systèmes normatifs. La déontologie ne s’apparente pas seulement à un corpus de règles préventives, mais intègre également tout le système punitif qui l’accompagne. À ce titre, elle suit le cheminement actuel du raisonnement juridique consistant à étudier le droit sous le prisme pathologique de la sanction juridictionnelle. Désormais, la déontologie s’entend de l’application de principes généraux, contenus dans des codes juridiquement validés, par les instances disciplinaires et le juge. Elle se comprend désormais comme les significations objectives de normes juridiques disposant d’une forte densité morale, et tirées de l’interprétation des juges, entendues de manière in extenso.

57In fine, trois définitions de la déontologie peuvent ainsi être proposées, correspondant chacune à trois rapports de la morale et du droit ainsi qu’à trois conceptions du droit et de la science du droit. Il existe donc une déontologie personnelle, une déontologie professionnelle et une déontologie publique. La déontologie personnelle correspond à une éthique ou morale privée, dont l’objectif est de garantir le bien commun. Dans cette optique, le droit est mis au service de la réalisation des principes déontologiques. De son côté, la déontologie professionnelle correspond à un corpus normatif spontané produit par une profession pour ses propres besoins. Si le droit et la déontologie peuvent s’alimenter, des risques de divergences et d’oppositions subsistent. Quant à elle, la déontologie publique consiste en une appropriation juridique des deux autres déontologies. Sa définition ne peut être que tautologique : est déontologique ce que le droit qualifie comme tel. La déontologie est mise au service du droit et s’efface progressivement au profit du système juridique, par une suppression des dimensions personnelles et empiriques qui constituent son terreau intellectuel.

  • 88  La juridicisation représente « une évolution du rapport entre le droit et les relations sociales, (...)

58Le rapport entretenu avec le droit par chacune de ces trois catégories est complexe. La déontologie personnelle irrigue les règles de droit de sa moralité, sans se confondre avec le système juridique. Sa sanction fondée sur le Tribunal de l’opinion publique reste populaire. Au contraire, la déontologie professionnelle est sanctionnée par les outils du droit. Dès lors, elle est directement associée au système juridique, lequel selon la doctrine se trouve affaibli, voire détérioré. À l’inverse, la déontologie publique intègre la morale à son corpus normatif, et rogne sur l’espace réservé à la dimension privée ou professionnelle des individus. Le droit s’apparente à un système totalisant, réunissant la morale en un système normatif unique88.

59Si chacune de ces étapes apparait dans cet ordre chronologique, elles persistent aujourd’hui toutes les trois. Il s’agit de strates qui s’empilent tout en s’influençant mutuellement. La déontologie représente toujours la maîtrise d’un objet particulier : la déontologie personnelle est une manière de se maîtriser soi-même, une profession constitue l’objet de la déontologie professionnelle tandis que c’est le corps social dans son ensemble que régit la déontologie publique. Chacune de ces trois formes de déontologie suppose une éducation à la morale et, en fin de compte, une forme de dressage de l’individu dans le but de le soumettre à un pouvoir. Ce dressage est particulièrement manifeste dans la fonction publique où les règles déontologiques tendent à garantir la soumission des fonctionnaire à la puissance publique. Dès qu’une déontologie prime les autres, un déséquilibre s’instaure, transférant par exemple la maîtrise de soi à une profession ou bien à la puissance publique, déléguant l’organisation d’une activité privée à un individu, un ordre professionnel ou une autorité publique.

60Au final, l’apparition de la déontologie publique marque une évolution considérable du rapport entre la morale et le droit. D’une part, elle efface progressivement la déontologie professionnelle au profit d’une réintégration dans le système juridique des règles comportementales encadrant les agents. D’autre part, en relayant nos aspirations personnelles et professionnelles, le droit infiltre de plus en plus fortement notre for intérieur, en incarnant l’unique repère moral et comportemental des individus. L’attente en termes de moralité commune du droit explique par exemple les nombreuses manifestations de violence contre la reconnaissance juridique du mariage entre deux personnes du même sexe. En intégrant la déontologie, le droit pénètre donc la conscience la plus intime des individus et régit à la fois l’éthique personnelle, les comportements professionnels et le vivre-ensemble dans notre société.

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Notes

1  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, trad. franç., B. Laroche (Paris, Charpentier), p. 22.

2  Bentham Jeremy cité par Sauvé Jean-Marc, « Conflits d’intérêts et déontologie dans le secteur public », AJDA (2012), p.861.

3  Mill John Stuart, L’utilitarisme, (1861), trad. Catherine Audard, (PUF, coll. Quadrige, 1998), p. 52-53.


4  J. Bentham, Déontologie ou science de la morale, p.15.

5  Kant Emmanuel, Fondements de la métaphysique des mœurs, (1785, Ière section), trad. V. Delbos, Éd. Delagrave, (rééd. 1997), p.89-90.

6  Dworkin Ronald, « No right answer ? », in Law, Morality and Society. Essays in honour of H.L.A.Hart, P. M. S. Hacker and J. Raz (Oxford, Clarendon Press, 1977), p.58-84 ; « Is There Really No Right Answer in Hard Cases ? », in A Matter of Principle (Harvard UP, 1985), pp.119-145 ; Prendre les droits au sérieux, (Paris, PUF, 1995). Sur le rapport entre droit et morale, on peut également se référer à W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Clarendon, 1994) ; E. Mitrophanous, « Soft Positvism », Oxford Journal of Legal Studies (17, 1997), p.621- 624 ; J. J. Moreso, « In Defense of Inclusive Legal Positivism », in The Legal-Ought, P.-L. Chiassoni (a cura di) (Torino, Giappichelli, 2001), p.37- 63.

7  À ce titre, la comparaison entre la déontologie et la nomographie dans les écrits de Bentham pourrait apporter de nouveaux horizons de réflexions quant aux rapports entre droit et morale. Il ne sera toutefois pas abordé ici, le propos n’étant pas arqué sur les écrits benthamiens.

8  Berger Jean-Louis, « Du concept de déontologie à sa consécration juridique », Droit et déontologies professionnelles (Librairie Universitaire Aix-en-Provence, 1997), p.17.

9  Fabre-Magnan Murielle, Introduction générale au droit (Paris, PUF, coll. licence, 2012).

10  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

11  Kelsen Hans, Théorie générale des normes (Paris, PUF coll. Léviathan, 1996), p.92.

12  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

13  Ibid. p.77-78.

14  Ibid.

15  Le 21 avril 2011, le Gouvernement Fillon avait déjà procédé spontanément à une publication des intérêts, à la suite des affaires Bettencourt, mais tous les ministres ne se sont pas soumis à cet exercice de style. La déclaration sur l’honneur ne portait pas sur le patrimoine des ministres, mais sur les biens en leur possession qui étaient susceptibles d’influencer les décisions du gouvernement. Les ministres n’ont ainsi pas eu à mentionner leurs propriétés immobilières ni d'éventuelles parts de société ou actions.

16  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.15.

17  Bentham Jeremy, Déontologie ou science de la morale, p.24.

18  Kerléo Jean-François, La transparence en droit. Recherche sur la formation d’une culture juridique, thèse dactyl (Lyon, Université Lyon 3, 2012).

19  Tusseau Guillaume, Jeremy Bentham et le droit constitutionnel. Une approche de l’utilitarisme juridique (Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001), p.234.

20  Ibid., p.56.

21  Sauvé Jean-Marc, « Conflits d’intérêts et déontologie dans le secteur public », AJDA (2012), p.861.

22  Moret-Bailly Joëm, Les conflits d'intérêts : Définir, gérer, sanctionner (Paris, LGDJ, Lextenso Éditions, 2012) ; Lascoumes Pierre, Une démocratie corruptible. Arrangements, favoritisme et conflits d’intérêts (Paris, Seuil, Coll. « La République des idées », 2011), p.71.

23  Le tribunal diffuse l’information sur laquelle doivent s’appuyer les législateurs : v. De Champs Emmanuelle, « La déontologie politique » ou la pensée constitutionnelle de Jeremy Bentham, p.318.

24  CEDH, 15 déc. 2005, Kyprianou c. Chypre (n° 73797/01).

25  Le juge doit faire preuve d’une parfaite neutralité (CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark (n° 10486/83)). La Cour Européenne des Droits de l’Homme a reconnu ce principe : « on est en droit d’attendre des fonctionnaires de l’ordre judiciaire qu’ils usent de leur liberté d’expression avec retenue » (CEDH, 28 oct. 1999, Wille c/ Liechtenstein (n° 28396/95)) en évitant les excès de langage.

26  Les magistrats sont indépendants et inamovibles, principe réaffirmé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un arrêt du 28 juin 1984 Campbell et Fell c./ R.U. (n° 7819/77; 7878/77) : « on doit considérer l’inamovibilité des juges en cours de mandat comme un corollaire de leur indépendance et des exigences de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ». Ainsi la déontologie se retrouve-t-elle rattachée au droit au procès équitable, perdant son caractère personnel qui la caractérise chez Bentham.

27  CEDH, 25 juill. 2001, Perna c. Italie (n° 48898/99).

28  Nino Carlos Nino, Diritto come morale applicata, trad. ital. M. La Torre (Milano, Giuffrè, 1999) ; « Diritto, morale e politica », Analisi e Diritto (1993), pp.105-131.

29  Moret-Bailly Joël, Truchet Didier, Déontologie des juristes (Paris, PUF, 2010) ; Moret-Bailly Joël, « déontologie », in Dictionnaire de la justice, L. Cadiet (dir.) (Paris, PUF, 2004), pp.326-330 ; Vigouroux Christian, Déontologie des fonctions publiques (Paris, Dalloz, coll. Praxis, 2006) ; Taisne Jean-Jacques, La déontologie de l’avocat (Paris, Dalloz, coll. connaissance du droit, 2009) ; Cramier Pierre, « L’encadrement de la déontologie journalistique : le rôle des associations de téléspectateurs et la question de l’intérêt de l’agir du public », LPA (n° 124, 23 juin 1999), p.4.

30  Le Groupement et le droit : corporatisme, néo-corporatisme, journée d’études organisée par le Centre de recherches sur les institutions publiques et le Centre d’études des droits de l’homme, M. Hecquard-Théron (dir.) (Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1996).

31  V. art. 31 du code de déontologie médicale ; art. 12 du code des devoirs professionnels des ; article 51 du code des devoirs professionnels des professions de géomètres-experts.

32  Hauriou Maurice, Leçons sur le Mouvement Social, (1899) (Paris, Broché, janv. 2014), p.99.

33  Hauriou Maurice, note sous CE, Gomel et Didier, Sirey (1917-3-25).

34  Le Conseil d’État ainsi considéré que « L’exercice par une fédération du pouvoir disciplinaire à l’égard de ses membres est en lui-même inhérent à l’organisation de toute association » (CE 19 déc. 1988, Mme Pascau c/ Fédération française d’aérobic et de stretching, AJDA (1989), p.271, obs. J. Moreau).

35  Jaunait Alexandre, « Éthique, morale et déontologie », in Traité de bioéthique. Fondements, principes, repères, E. Hirsch (dir.) (Èrès, 2010).

36  La déontologie de l’avocat connaît parfois quelques soubresauts de spontanéité, le Code de déontologie des avocats européens de 1988 ayant ainsi été rédigé par une association de droit privé, le Conseil des barreaux européens, avant d’être intégré au RIN.

37  La déontologie de l’avocat est actuellement prévue par la loi du 31 décembre 1971 plusieurs fois modifiée, et le décret d’application du 27 novembre 1991, marquant le passage définitif de la déontologie professionnelle à une déontologie publique. Ces textes sont regroupés et forment le Règlement intérieur national des Barreaux (RIN), texte de référence regroupant les règles déontologiques de la profession d’avocat.

38  Broad Charlie Dunbar, Five Types of Ethical Theory (New York, Harcourt, Brace and Co, 1930, p.288) ; Beauchamp Thomas, Philosophical Ethics: An Introduction to Moral Philosophy (New York, McGraw Hill, 2nd Ed. tom L., 1991, 171).

39  En anglais, on parle plus volontiers de « code of ethics » que de « code of deontology », les deux termes étant synonymes, la déontologie apparaissant davantage dans l’expression « déontology professional ».

40  Sur l’éthique des affaires, Oppetit Bruno, « Éthique et vie des affaires », in Mélanges A. Colomer (Paris, Litec, 1993), pp.319-333 ; Mestre Jacques, « Éthique et droit des sociétés », in Mélanges en l’honneur de A. Honorat (Paris, éditions Frison-Roche, 2000), pp.291-300.

41  Cashin Ritaine Eleanor, « Regulatinf the Banking Activity by Ethical Codes – A comparative Overview », Conference at the symposium on « Ethical Code, Contribution to the Regulating Financial markets (Tel Aviv, 30 May 2007, The Jerusalem Centre for Ethics and Netanya Academic College), The Israeli Quaterly Banking Review (n° 161, vol. XXXXI, July 2007), pp.86-96.

42  Farjat Gérard, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Études offertes à B. Goldman (Paris, Litec, 1982), p.47 ; « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in Les transformations de la régulation juridique, J. Clam, G. Martin (dir.) (Paris, LGDJ, coll. Droit et Société, 1998), p.313.

43  Virally Michel, « Les projets de code et le nouvel ordre international : problématique juridique », in Transfert de technologie, sociétés transnationales et nouvel ordre international, J. Touscoz et alii. (dir.) (Paris, PUF, 1978), p.208.

44  Cashin Ritaine Eleanor, « Nouvelles tendances en droit des obligations – Quel droit s’applique ? », rapport présenté au Colloque sur L’harmonisation du droit OHADA des contrats, Ouagadoudou, (15-17 novembre 2007), Rev. dr. unif. (2008).

45  Sicard Didier, L’éthique médicale et la Bioéthique (Paris, PUF, que sais-je ?, 2011) ; Mathieu Bertrand, La bioéthique (Paris, Dalloz, Connaissance du droit, Paris, 2009) ; Hennette-Vaucgez Stéphanie, Le droit et la bioéthique (Paris, La découverte, Repères Sciences politiques-droit 2009).

46  Simon Max, Déontologie médicale ou des droits et des devoirs des médecins dans l’état actuel de la civilisation (Paris, Baillière, 1845) ; Histoire de la pensée médicale en Occident, M. D. Grmek (dir.) (Paris, Édition du Seuil, 2000, 3. vol.).

47  Décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d'un Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, JORF du 25 février 1983.

48  Décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale, JORF n° 209 du 8 septembre 1995, p.13305.

49  Sur cette question, V. les travaux du Groupe de Recherches Droit et Sciences de l’Université Grenoble 2, disponibles sur le site Internet du Groupe. Brun-Wauthier Anne-Sophie, Vergès Étienne, Vial Géraldine, « L’éthique scientifique comme outil de régulation : enjeux et dérives du contrôle des protocoles de recherche dans une perspective comparatiste », in, Droit, sciences et techniques, quelles responsabilités ? (Paris, Lexisnexis, coll. Colloques et débats, 2011), p.61-83.

50  Les blue laws d’Amériques du nord ou du Canada désignent des normes ayant pour objectif de renforcer des standards moraux, tels que le maintien du dimanche en tant que journée de prière ou de repos. Par voie de conséquence, la vente de boisson alcoolisées, voire tout commerce, est interdite dans certaines localités.

51  Ripert Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne (Paris, LDGJ, 1951), pp.240-241.

52  Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a-t-elle jugé que « les règles déontologiques, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres de la profession, ne sont assorties que de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas à elles seules la nullité des contrats conclu en infraction à leur disposition » (Civ. 1ère, 5 nov. 1991, Conta c/ SARL Le Blanc distribution et autres, Bull. civ. I (n° 297), p. 195, RFDA (n° 11, 1992), p.15.

53  Canivet Guy, Joly-Hurard Julie, La déontologie du magistrat (Paris, Dalloz, Connaissance du droit, 2009).

54  L’article 6 énonce le serment par lequel s’engage le magistrat à « bien et fidèlement » remplir ses fonctions, à garder le secret du délibéré et à se conduire en « digne et loyal » magistrat ; l’article 1011 évoque le devoir de réserve ; l’article 43, dans le chapitre VII consacré à la discipline définit la faute disciplinaire et affirme que le magistrat est tenu de respecter les devoirs de son état tout comme les principes de délicatesse, d’honneur et de dignité. Or, la définition de la faute disciplinaire s’avère peu lisible et imprécise. En outre, une série d’incompatibilités est formulée aux articles 8, 9 et 32.

55  Art. 20 de la loi organique n° 94-100 du 5 fév. 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature modifié par la loi n° 2007-287 du 5 mars 2007 : « Il (le CSM) élabore et rend public un Recueil des obligations déontologiques des magistrats ».

56  C’est ainsi le Garde des Sceaux qui demanda en 2003 à Jean Cabannes d’engager une « réflexion approfondie sur l’éthique du corps judiciaire depuis la phase de recrutement et tout au long de l’exercice des activités professionnelles ». Commission de réflexion sur l’éthique dans la magistrature, Rapport final, 27 novembre 2003.

57  Long Marceau, « Conférence inaugurale du congrès d’éthique médicale », RFDA (n° 2, 1991), p. 400.

58  Ripert Georges, La règle morale dans les obligations civiles (Paris, LGDJ, Paris, 1949).

59  Roubier Paul, Théorie générale du droit (Paris, Dalloz, 1951), n° 6.

60  Koubi Geneviève, « La notion de charte : fragilisation de la règle de droit », in Les transformations de la régulation juridique, pp.165.

61  Les sanctions disciplinaires sont dorénavant prises par des Chambres disciplinaires de première instance et par une Chambre disciplinaire nationale, accentuant la structure juridictionnelle de l’organisation médicale.

62  V. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (Paris, Dalloz, 2013, 19e éd.), n° 54.

63  Markus Jean-Paul, Les juridictions ordinales (Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2003). Pour un exemple récent, CE 30 mai 2011 (n° 339496).

64  Concl. sur CE, 11 oct. 2012, Soc. Casino Guichard-Perrachon (n° 357193).

65  CE, 17 nov. 2010, Syndicat français des ostéopathes (n° 332771).

66  CE, 27 avr. 2011, Formindep (n° 334396) ; CE, 11 oct. 2012, Soc. Casino Guichard-Perrachon (n° 357193). Bretonneau André, Domino Xavier, « Miscellanées contentieuses », AJDA (n° 20, 2012), p.2373.

67  Loin de dévaloriser la puissance publique, le conditionnement de l’interventionnisme économique de celle-ci par sa soumission aux règles et procédures concurrentielles a élargi le champ de compétences des collectivités publiques (Clamour Guylain, « Qui peut le moins peut le plus... ! Ou la liberté économique de fait des personnes publiques », JCP A. (29 oct. 2007, étude 2286), p.48). La déontologie constitue une forme de main mise de l’État sur le marché, moralisant l’action des acteurs économiques.

68  Loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé, JORF n° 0302 du 30 déc. 2011, p.22667.

69  L’IRSN a été créé par l’article 5 de la loi n° 2001-398 du 9 mai 2001 et son fonctionnement a été précisé par le décret n° 2002-254 du 22 fév. 2002. Ce décret a été modifié le 7 avril 2007 pour tenir compte de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006, relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire. Placée auprès du Conseil d’administration de l’IRSN, la Commission d’éthique et de déontologie est chargée de le conseiller pour la rédaction des chartes de déontologie applicables aux différentes activités de l'établissement et de suivre leur application, pour ce qui concerne notamment les conditions dans lesquelles est assurée la séparation au sein de l’établissement entre les missions d’expertise réalisées au bénéfice des services de l’état et celles réalisées pour le compte des exploitants publics ou privés. Elle a aussi une mission de médiation dans l’éventualité de difficultés d’ordre déontologique.

70  L’autorité de la concurrence a ainsi été consultée sur le projet de décret relatif à l’adoption d’un code de déontologie de la profession des pédicures-podologues. Avis n° 12-A-07 du 1er mars 2012 relatif à un projet de décret portant code de déontologie des pédicures-podologues.

71  Le code de déontologie médicale a ainsi été intégré au code de la santé publique aux articles R. 4127-1 à R. 4127-112.

72  Cela ressort des articles L.111-24 à L.111-28 qui prévoient des règles de déontologie de nature à garantir l’indépendance de la minorité des membres du conseil d’administration d’un GRT, ou bien encore des articles L. 111-29 et L. 111-30 du code de l’énergie qui énoncent les règles de déontologie de nature à garantir l’indépendance de ses dirigeants. V. délibération de la Commission de régulation de l’énergies du 26 janvier 2012 portant décision de certification de la société TIGF.

73  Ce phénomène entraîne une « déontologisation en cascade ». Afin de justifier leurs propres compétences, les autorités chargées d’imposer des règles déontologiques aux acteurs dont elles régulent le comportement adoptent elles-mêmes des chartes de déontologie pour garantir l’impartialité de leurs décisions. Par une décision en date du 30 mars 2009, l’Autorité de la concurrence a adopté sa propre charte de déontologie. Dans la mesure où cette Autorité s’impose à elle-même les règles qui lui semblent justifiées par les risques que ses compétences lui font encourir, une certaine spontanéité apparaît donc au sein de la déontologie publique, laquelle caractérise plutôt la déontologie professionnelle.

74  Zagrebelsky Gustavo, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale (Bologna, Il Mulino, coll. Saggi), p.378.

75  Projet de loi organique n° 1321 et projet de loi n° 1322 relatifs au renforcement des obligations déontologiques des magistrats de l’ordre judiciaire, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 24 juillet 2013.

76  Loi n° 2013-1117 du 6 déc. 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, JORF n° 0284 du 7 déc. 2013, p.19941 ; Loi organique n° 2013-1115 du 6 déc. 2013 relative au procureur de la République financier, JORF n° 0284 du 7 déc. 2013, p.19939.

77  Le professeur Jean Gicquel a inauguré la fonction le 15 juin 2011, puis Madame Noëlle Lenoir lui a succédé au début de la XIVe législature le 10 octobre 2012, celle-ci ayant été remplacée par le professeur Ferdinand Melin-Soucramanien.

78  Décision du 25 nov. 2009.

79  C’est ce qui ressort assez nettement de l’ouvrage Les règles déontologiques au service des usagers du droit, Actes du colloque du 3 nov. 2011 du Haut conseil des professions du droit, Haute conseil des professions du droit, Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (dir.) (Paris, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2013).

80  Les règles déontologiques apparaissent progressivement à l’appui des conclusions des rapporteurs publics au Conseil d’État, la déontologie se présentant alors comme un mode de justification du droit. V. concl. d’Édouard Crépey sur CE, 21 déc. 2012, Mme Fofana (n° 332491).

81  V. les lois précitées du 11 oct. 2013 relatives à la transparence de la vie publique. Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique (Paris, La Documentation française, 26 janvier 2011), p.16.

82  Ibid.

83  Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique, Pour un renouveau démocratique (Paris, La Documentation française, 2012).

84  Favoreu Louis, La politique saisi par le droit. Alternance, cohabitation et Conseil constitutionnel (Paris, Aix-Marseille, Economica, 1988).

85  Conseil d’État, Le droit souple (Paris, La Documentation française, étude annuelle, 2013).

86  Moret-Bailly Joël, Truchet Didier, La Déontologie des juristes.

87  Ancel Pascal, Moret-Bailly Joël, Vers un droit commun disciplinaire ? (Publications de saint-Etienne, coll. droit, 2007).

88  La juridicisation représente « une évolution du rapport entre le droit et les relations sociales, soit par extension de l’empire du premier, soit par densification de la couverture qu’il impose aux secondes » (Jeammaud Antoine, « Introduction à la sémantique de la régulation juridique », in Les transformations de la régulation juridique, pp.47-72 ).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jean-François Kerléo, « Archéologie des rapports entre le droit et la déontologie en France », Revue d’études benthamiennes [En ligne], 13 | 2014, mis en ligne le 01 septembre 2015, consulté le 22 septembre 2017. URL : http://etudes-benthamiennes.revues.org/774 ; DOI : 10.4000/etudes-benthamiennes.774

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Auteur

Jean-François Kerléo

Maître de Conférences en droit public, Université Jean Moulin Lyon 3, Centre de droit constitutionnel (CDC).

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