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Bentham, père du positivisme juridique?

Sur les rapports théoriques et historiques entre Jeremy Bentham, le juspositivisme et le jusnaturalisme1
Hugo Hardy

Résumés

En philosophie du droit, on a coutume d’opposer juspositivisme et jusnaturalisme et de placer Jeremy Bentham dans la première catégorie. Plusieurs auteurs tiennent même Bentham pour le père du juspositivisme. Je prétends pour ma part que cette façon de classer Bentham est inadéquate et nécessite une importante mise au point. S’il est vrai que Bentham était un adversaire des doctrines du droit naturel, il ne s’ensuit pas pour autant qu’il appartient au positivisme juridique; et les raisons qui pourraient justifier le classement de Bentham parmi les juspositivistes militent aussi pour son association au jusnaturalisme. Que faut-il entendre exactement par « positivisme juridique », et en quel sens Bentham y adhère-t-il? C’est à cette double question que le présent article est consacré.

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Texte intégral

I. Positivisme juridique : une notion ambivalente

  • 1  Le texte qui suit est la version remaniée d’une présentation faite au Centre Bentham en octobre 20 (...)
  • 2  Il existe d’autres formulations du principe de séparation : « Il faut décrire le droit tel qu’il e (...)
  • 3  Ce sont notamment les deux motifs évoqués par Hart, 1982, p. 17-18.

1En quel sens entend-on que Bentham est juspositiviste? Deux motifs sont habituellement invoqués : 1. le fait qu’il aurait formulé et défendu le « principe de séparation », d’après lequel « il faut séparer le droit tel qu’il est du droit tel qu’il devrait être2 »; 2. le fait qu’il aurait formulé et défendu une théorie volontariste du droit, d’après laquelle le droit est chose unilatéralement posée par une autorité temporelle3.

  • 4  Rey, 2006, t. 2, p. 2863; Lalande, 1999, t. 2, p. 789-790. Le terme anglais « positive » aurait su (...)

2Ces deux motifs correspondent aux deux sens étymologiques possibles du terme « positivisme » en droit. « Positivisme » a été formé par Auguste Comte vers 1830 à partir de l’adjectif « positif », lui-même dérivé de l’adjectif latin positivus signifiant « posé, établi ». Lorsqu’il apparaît au XIVe siècle, « positif » signifie « posé par une autorité, par un acte volontaire » — par opposition à « naturel », c’est-à-dire « résultant de la nature des choses ». On parle ainsi de religion positive et de religion naturelle, de théologie positive et de théologie naturelle, de droit positif et de droit naturel. Une deuxième acception du terme apparaît vers le XVIe ou le XVIIe siècle : « positif » signifie alors aussi « qui a un caractère de certitude, d’évidence », puis (au XVIIIe siècle) « fondé sur l’expérience, sur l’observation des faits » — par opposition à « négatif »4.

3Cette deuxième acception surgit dans un tout autre contexte que celui des domaines religieux et juridique où le terme avait d’abord trouvé application : celui de l’émergence du rationalisme philosophique et de la science moderne. Le terme vise alors à marquer la différence entre les propositions fondées en certitude et les propositions purement spéculatives. Lorsque Comte se met à employer « positivisme » dans les années 1830 pour signifier « philosophie positive », il entend positif selon cette deuxième acception, à savoir « fondé sur l’observation des faits ».

4Mais les termes employés dans un domaine sont toujours susceptibles d’être adoptés dans d’autres domaines, et ces transferts ne se font jamais sans réaménagement sémantique. Transposé en droit, le néologisme « positivisme » était susceptible de signifier deux choses, selon que l’on favorise l’une ou l’autre de ses deux racines étymologiques : soit une théorie définissant le droit comme un ensemble de normes posées par une autorité (au détriment des autres formes possibles de droit, comme le droit coutumier, préexistant à toute promulgation); soit une théorie de la connaissance du droit privilégiant le point de vue positif, c’est-à-dire empirique, descriptif, factuel (au détriment des formes traditionnelles de connaissance du droit, soit la dogmatique juridique et la philosophie du droit).

5C’est cette dualité qu’on retrouve dans la double justification de l’association de Bentham au positivisme juridique : le motif 1 (adhésion au principe de séparation) correspond au positivisme comme théorie de la connaissance positive du droit; le motif 2 (adhésion au volontarisme) correspond au positivisme comme théorie du droit positif. Déterminer si Bentham appartient véritablement au positivisme juridique suppose d’évaluer la correspondance de ses thèses à l’un ou l’autre de ces deux critères.

  • 5  Schofield, 2004b, p. 30-31.

6Pour ce faire, je propose d’entrer dans l’œuvre de Bentham par la critique qu’il adresse à Blackstone, puisque c’est à cette occasion qu’il formule le principe de séparation (motif 1)5. Cette voie nous mènera tout naturellement à la question du caractère volontariste de la théorie du droit de Bentham (motif 2) et nous permettra de placer les éléments nécessaires à la suite de la discussion.

II. Bentham juspositiviste

II.a) Bentham contre Blackstone

  • 6  Bentham, 1977, p. 397. Voir aussi Bentham, 1970, p. 293-294.
  • 7  Bentham, 1977, p. 398.

7Qu’est-ce qu’une théorie du droit (jurisprudence)? demande Bentham dans A Fragment on Governement. Toute théorie du droit a pour objet soit d’établir ce qu’est le droit (« to ascertain what the law is »), soit d’établir ce qu’il doit être (« to ascertain what it ought to be »)6. Dans le premier cas, le théoricien traite du droit tel qu’il existe; il décrit l’œuvre des juges et du législateur. Dans le deuxième cas, il traite du bien-fondé de ce droit; il dicte leur travail au législateur et aux juges. À quel genre appartiennent les Commentaries de Blackstone? Au premier, semble-t-il, puisque « [h]is professed object was to explain to us what the Laws of England were7 ».

  • 8  Postema, 1979, p. 648.

8La première erreur de Blackstone, selon Bentham, résidait dans le fait de ne pas avoir réussi à se limiter à cette tâche. Au lieu de se contenter de décrire le droit anglais tel qu’il était, avec ses qualités et ses défauts, Blackstone avait cherché à le rationaliser, c’est-à-dire à lui trouver des fondements et une cohérence qu’il n’avait pas. Ce faisant, Blackstone se trouvait à entériner le statu quo. Car Blackstone ne pouvait pas rationaliser a posteriori le droit anglais sans du même coup le justifier : par cette rationalisation, il « naturalisait » le droit anglais, au sens où il en faisait le système qui convenait tout naturellement à la société anglaise8.

  • 9  Postema, 1979, p. 26, 32-33.

9L’autre grande erreur des Commentaries était d’avoir voulu fonder le droit anglais, ou sa validité, sur le droit naturel, dont le principal défaut aux yeux de Bentham était de ne dépendre d’aucune connaissance fondée en certitude. Pour Bentham, le critère de validité (de certitude) d’un énoncé, normatif ou non, était qu’il renvoie directement ou indirectement à une expérience sensible. Or la doctrine du droit naturel, prétendument connu par la Raison ou par révélation divine, ne renvoyait, toujours selon Bentham, à aucune expérience. Le seul principe fondé en certitude était celui de l’utilité, c’est-à-dire de la maximisation des plaisirs du plus grand nombre, puisqu’il était lui-même fondé sur ce critère d’expérience sensible. En somme, l’ouvrage de Blackstone avait ce défaut de s’appuyer sur une doctrine dépourvue d’objet au lieu de s’appuyer sur le principe d’utilité9.

  • 10  Bentham, 1977, p. 415-416. L’exemple décrit vers la fin de la section II.c du présent article donn (...)
  • 11  Bentham, 1977, p. 416.

10Dernier reproche : l’arrangement des règles juridiques proposé par Blackstone était « technique » au lieu d’être « naturel ». Blackstone était en effet, aux yeux de Bentham, le champion de l’arrangement technique. Or, l’arrangement technique des règles opérait des classements artificiels qui ne favorisaient ni la compréhension du droit, ni la conformité des citoyens à ces règles. Seul l’arrangement naturel, selon Bentham, satisfaisait ces deux exigences. Un arrangement est naturel lorsqu’il correspond à ce qui fixe naturellement l’attention de l’esprit humain. Et rien ne fixe plus résolument l’esprit de l’homme que la recherche de son propre bonheur : l’homme a naturellement tendance à discriminer les choses selon qu’elles le rapprochent ou l’éloignent du plaisir. La seule manière convenable, naturelle, d’arranger les règles et les délits était donc de les classer en fonction du plaisir ou de la peine qu’ils sont susceptibles de procurer au plus grand nombre : ne constitueraient ainsi des délits que les actes causant (ou risquant de causer) une diminution du plaisir du plus grand nombre, et le degré de leur répression serait proportionnel à cette diminution10. Dans une classification naturelle, chaque délit et chaque règle trouveraient naturellement sa place — par opposition à l’arrangement technique, « a sink that with equal facility will swallow any garbage that is thrown into it11 ».

  • 12  Bentham, 1977, p. 399.

11Blackstone était donc, pour résumer, triplement fautif : loin de s’être contenté de rapporter les faits — son objet allégué —, il les avait justifiés; loin d’avoir cherché leur justification dans le principe d’utilité, il avait cru la trouver dans le droit naturel; et loin d’avoir éclairé notre compréhension du droit, il l’avait obscurcie en recourant à un classement artificiel. Aux yeux de Bentham, Blackstone s’était rendu coupable d’une attitude qui privait le peuple anglais des améliorations possibles et souhaitables de leur système juridique. La même attitude dans le passé aurait privé ce même peuple des modifications qui ont fait du droit anglais le système que Blackstone jugeait alors si convenable12.

II.b) Bentham contre la common law

  • 13  Postema, 1979, p. 668.
  • 14  Burns et Hart, « Introduction », dans Bentham, 1977, p. xxi.

12Il faut rappeler que cette attaque contre Blackstone s’inscrivait dans une critique plus large du droit anglais de l’époque. Pour Bentham, le droit anglais était un système chaotique, arbitraire et réactif où les citoyens étaient pris en otage par une classe d’avocats protégeant leur monopole de la maîtrise du droit. Un système à ce point défaillant et inadéquat qu’il valait mieux le remplacer intégralement par un nouveau système que de chercher à l’améliorer à coups de réformes13. Si Bentham était si sévère à l’endroit de Blackstone, dont il admirait par ailleurs l’entreprise pour son envergure14, c’est que celui-ci légitimait un système que Bentham jugeait foncièrement inique et déficient. Un détour par cette critique plus large du droit anglais nous permettra de mieux comprendre la position de Bentham par rapport au positivisme juridique.

  • 15  Bentham, 1977, p. 655.
  • 16  Bentham, 1977, p. 654-655; Lobban, 1991, p. 120-121.
  • 17  Bentham, cité par Postema, 1979, p. 646. Voir aussi Lobban, 1991, p. 116.

13Bentham faisait trois principaux reproches à la common law. Le premier reproche était l’absence de sécurité judiciaire, c’est-à-dire la capacité, pour les acteurs sociaux et économiques, de saisir les implications juridiques de leurs actions et d’en prévoir les conséquences judiciaires. Cette absence de sécurité judiciaire s’expliquait, d’une part, par le caractère décentralisé de la production du droit. Les tribunaux de common law n’étaient pas les agents d’exécution d’une règle préétablie par un législateur unique, mais les auteurs multiples et dispersés d’un droit qui se construisait au fur et à mesure des litiges qui leur étaient soumis15. Elle s’expliquait aussi, d’autre part, par le fait que le droit ne faisait pas l’objet d’un texte clair et public. Le fait que le droit anglais ne fut pas légiféré signifiait qu’il ne proposait pas de libellé auquel on eut pu se référer pour mieux s’entendre. Le droit anglais étant dépourvu de règles claires et de cohérence, les citoyens n’avaient rien pour se guider. La raison d’être du droit est de fixer les attentes réciproques, et c’est précisément ce que n’arrivait pas à faire la common law16. En somme, la common law représentait pour Bentham un système fonctionnant à tâtons et où le citoyen découvrait seulement après-coup, ex post facto, qu’il avait tort, puisque chaque cas était unique et que les décisions antérieures ne valaient que pour les circonstances particulières de chaque espèce : « When your dog does anything you want to break him of, you wait till he does it, and then beat him for it. This is the way you make laws for your dog; and this is the way judges make law for you and me17. »

  • 18  Lobban, 1991, p. 121; Postema, 1979, p. 651.

14Deuxième reproche adressé par Bentham à la common law, corolaire du premier : son caractère foncièrement arbitraire. À la place des règles claires d’un droit légiféré, on trouvait dans le droit anglais des arrêts qui ne pouvaient valoir que pour les cas particuliers qui en faisaient l’objet; tout arrêt ne concernait jamais qu’une personne à la fois pour une situation spécifique. Ce n’est que par analogie et par extrapolation que les précédents pouvaient déterminer la façon dont un nouveau cas devait être décidé. Le cas d’Untel entrait-il sous les mêmes considérations que tels et tels cas passés? Seul le juge pouvait le dire. Mais pour Bentham, cette extrapolation était forcément arbitraire, car il n’existait pas de méthode sûre qui permette d’obtenir une seule solution valable. À chaque juge sa loi, en quelque sorte — ce qui contribuait encore à l’insécurité judiciaire du droit anglais18.

  • 19  Postema, 1979, p. 646-647, 667.

15Troisième reproche adressé par Bentham à la common law : sa complexité et son caractère technique à l’excès qui le rendait hermétique et très coûteux. Cette inaccessibilité s’expliquait en partie par le fait que la common law était une tradition orale et non le produit d’une législation. Ce caractère technique et complexe avait plusieurs effets indésirables. Le plus important était, évidemment, d’exclure une bonne partie de la population. Seuls les initiés, c’est-à-dire ceux qui avaient reçu une formation juridique et ceux qui disposaient des ressources (l’éducation, le temps, l’argent) nécessaires pour se familiariser avec le droit, étaient en mesure de comprendre ce système et d’y faire valoir leurs intérêts. Un autre effet indésirable important était qu’il permettait et favorisait les abus de la part des gens qui le maîtrisaient. Il s’agissait d’un système conçu par les juristes pour les juristes19.

  • 20  Postema, 1979, p. 667; Schofield, 2004b, p. 31-33.

16Ces trois défauts de la common law (insécurité, arbitraire et hermétisme) n’étaient pas pour Bentham des accidents de parcours. Ils ne découlaient ni d’une corruption du système ni du contexte dans lequel il opérait. Ils appartenaient en propre à la nature de tout système fondé sur les précédents, comme la common law. Que Blackstone en fasse une apologie dans ses Commentaries, voilà ce que Bentham jugeait irrecevable20.

II.c) Le projet d’un système légiféré

  • 21  Lobban, 1991, p. 123.

17Mécontent à la fois du droit de son époque et de la tentative de rationalisation entreprise par Blackstone, Bentham a cherché une nouvelle voie, plus ambitieuse et à ses yeux plus satisfaisante. Bentham avait fait le pari, pourrait-on dire, de la table rase : il fallait d’après lui remplacer intégralement le système juridique anglais, mettre aux rebuts l’ensemble du droit pour le remplacer par un nouveau droit, une nouvelle procédure, de nouvelles règles21.

  • 22  Bentham, 1970, p. 294.

18Pour ce faire, il fallait d’abord substituer au système des précédents un système légiféré. Dans un tel système, le droit se ramènerait entièrement à la loi, et la loi serait l’œuvre exclusive du législateur. Le législateur adopterait un ensemble de règles générales, déciderait à l’avance de ce qu’il convient ou ne convient pas de faire, et ferait connaître ces règles à l’ensemble des citoyens pour qu’ils s’y conforment22.

  • 23  Postema, 1979, p. 653-654; Lobban, 1991, p. 123. Les spécialistes ne s’entendent pas sur la manièr (...)
  • 24  Bentham, 1977, p. 398.

19Cette transition d’un système de précédents à un système légiféré signifiait que les juges perdraient leur rôle central de producteurs du droit au profit du seul législateur. Le rôle des juges serait désormais réduit à l’application des lois édictées par le législateur : les tribunaux ne seraient plus là pour produire le droit, mais pour vérifier si la loi a été respectée et faire exécuter les sanctions prévues par le législateur23. Le juge serait désormais là pour « déclarer » le droit sans le créer; il deviendrait l’underworkman du législateur (pour reprendre un terme employé par Bentham24).

  • 25  Bentham, cité par Perreau-Saussine, 2004, p. 371.
  • 26  Lobban, 1991, p. 122-123; Perreau-Saussine, 2004, p. 372.

20Ensuite, les règles édictées par le législateur devaient être systématiques, cohérentes et hiérarchisées, prenant la forme d’un code. Cette codification devait servir d’abord et avant tout la sécurité judiciaire, dont nous avons vu qu’elle constituait pour Bentham un attribut essentiel de tout droit : un système juridique moderne devait permettre aux citoyens d’orienter leurs actions en fonction des lois, « to mark out the line of the subject’s conduct by visible directions, instead of turning him loose into the wilds of perpetual conjecture25 ». Pour garantir la sécurité judiciaire, le droit devait être non seulement légiféré et libellé en termes clairs, mais également cohérent. Un droit légiféré et cohérent (par opposition à un droit cumulatif et décentralisé comme la common law) permettrait aux citoyens de connaître les intentions du législateur, de bien comprendre le sens de ses commandements et ainsi de mieux s’y conformer26.

  • 27  Bentham, cité par Lobban, 1991, p. 124.

21Or, la meilleure garantie de cohérence pour un droit codifié était d’être intégralement déductif. Il fallait, pour assurer cette cohérence, que les lois soient déduites les unes des autres et, ultimement, d’un grand principe unique qui, lui, serait indubitable, universel, absolu. En sorte que partant de ce principe universel unique, le législateur et le juge pourraient théoriquement déduire « a solution of every question that can arise upon the subject of punishment27 ».

  • 28  Lobban, 1991, p. 124.

22Ce principe éthique unique, universel et indubitable ne pouvait être, pour Bentham, que le principe d’utilité. À ses yeux, le fait que toute loi serait une application du principe d’utilité, un principe qui lui paraissait naturel et devant s’imposer à tous les esprits, ferait en sorte que les lois s’imposeraient d’elles-mêmes à la conscience des citoyens. Ceux-ci n’en seraient par conséquent que mieux outillés pour comprendre la loi et s’y conformer. Ce qui n’exclut évidemment pas la nécessité pratique pour l’État de recourir à des sanctions; mais au lieu de paraître arbitraire et absurde, la loi paraîtrait désormais naturelle, en raison de sa place dans un système logique complet28.

  • 29  Bentham, 1970, p. 294-295; 1977, p. 397-398.

23L’ambition de Bentham était d’offrir une « théorie universelle du droit » (universal jurisprudence), c’est-à-dire une théorie de ce que devrait être le droit dans toute nation, et non la théorie ou la description du droit concret d’une nation en particulier. Bentham ne prétendait pas qu’il faille un code de lois unique pour toutes les nations et pour toute éternité : des adaptations seraient nécessaires pour tenir compte des circonstances changeantes. Mais pour l’essentiel, Bentham croyait pouvoir découvrir, grâce à la Raison, des règles générales pouvant s’appliquer à toutes les nations et toutes les époques29.

24Voici un exemple concret tiré des Traités de législation civile et pénale qui nous donnera plus loin l’occasion d’une comparaison avec la doctrine jusnaturaliste de Thomas d’Aquin (section III.a). Bentham prétendait pouvoir légiférer en toute chose à partir du seul principe d’utilité, et les Traités montrent que les unions conjugales ne faisaient pas exception. Après avoir rappelé combien les traditions nationales divergent sur cette question, n’offrant aucun guide sûr en la matière, Bentham se tourne vers le principe d’utilité, principe universel et invariable, qui commande de sanctionner les actions susceptibles de causer globalement plus de maux que de plaisirs. Légiférer en matière de mariage consisterait ainsi à interdire les unions qui présentent ce caractère.

  • 30  Bentham, 1802, t. 2, p. 203-206.

25Les maux susceptibles d’être provoqués par une union conjugale quelconque sont pour Bentham au nombre de quatre : 1o le risque d’une rivalité entre un conjoint et l’un de ses parents ou alliés; 2o le risque de « priver les filles de la chance de former un établissement permanent et avantageux […] en diminuant la sécurité de ceux qui auraient eu envie de les épouser »; 3o le risque « d’intervertir la nature des relations entre ceux qui doivent commander et ceux qui doivent obéir »; 4o les risques associés aux « jouissances prématurées, pour le développement des forces et la santé des individus ». À partir de là, il suffit de repérer les combinaisons susceptibles de provoquer les maux énumérés, et l’on obtient la liste des unions proscrites par le principe d’utilité : un homme et sa descendance quelconque (maux nos 2, 3 et 4); un homme et sa nièce (2, 3 et 4); un homme et sa sœur (2 et 4); un homme et sa tante (2, 3 et 4); un homme et l’épouse de son père (1, 2 et 3); un homme et la mère de son épouse (1); un homme et la fille de l’épouse de son père par un époux antérieur, ou de l’époux de sa mère par une épouse antérieure (4); etc.30

  • 31  Postema, 1979, p. 650.

26Ainsi, au lieu de partir des normes existantes et de leur chercher un hypothétique fondement, Blackstone aurait dû partir du principe d’utilité, un fondement sûr, pour ensuite en déduire toutes les normes qui en découlent logiquement. Il aurait alors obtenu un système cohérent où le citoyen sait ce qu’on attend de lui et en comprend naturellement les raisons. Seul un tel système cohérent, légiféré au nom de l’intérêt public et publicisé en termes simples et clairs pouvait offrir les caractéristiques que Bentham jugeait essentielles à tout système juridique qui se respecte : l’équité procédurale, la prévisibilité des résultats et l’accès universel à la justice. Enfin, seul un tel système présentait l’avantage de substituer l’obéissance volontaire et éclairée du peuple à la soumission aveugle motivée par la crainte d’un éventuel châtiment31.

II.d) Conclusion provisoire

27Deux motifs, disions-nous au début de cet article, sont habituellement invoqués pour classer Bentham parmi les juspositivistes : 1. le fait qu’il aurait formulé et défendu le principe de séparation; 2. le fait qu’il aurait formulé et défendu une théorie volontariste du droit. Déterminer si Bentham appartient véritablement au positivisme juridique suppose d’évaluer la correspondance de ses thèses à l’un ou l’autre de ces deux motifs.

28L’exposé qui précède nous autorise, je crois, à affirmer que la théorie de Bentham correspond bien au deuxième motif, mais pas au premier.

  • 32  Schofield, 2004b, p. 32; Bentham, 1977, p. 418.

29En effet, s’il est vrai que Bentham a formulé le principe de séparation, ce principe ne joue pas du tout chez lui le rôle que lui prêtent en général les commentateurs du positivisme juridique. La distinction entre être et devoir-être ne sert pas à valoriser le projet d’une description neutre du droit et condamner celui d’une détermination du devoir-être, à valoriser le rôle du scientifique (l’expositor) pour condamner celui du moraliste (le censor). C’est le contraire qui est vrai : « For Bentham there was a very practical point in separating the roles of expositor and censor, and in distinguishing law as it is from law as it ought to be : namely, to bring about the coincidence of law as it is with law as it ought to be32. » Faire de Bentham un juspositiviste en vertu du motif 1, c’est se méprendre sur le sens et la portée du principe de séparation tel que formulé par Bentham et sur sa place dans la théorie benthamienne du droit.

  • 33  Bentham, 1977, p. 404.
  • 34  Postema, 1979, p. 664.

30Bentham ne portait aucun intérêt à la description du droit : « The business of simple exposition is a harvest in which there seemed no likelihood of there being any want of labourers; and into which therefore I had little ambition to thrust my sickle33. » Il y avait plus urgent que de décrire le droit : réformer le droit. Bentham ne s’attachait pas à une description des faits juridiques, mais à une déduction des lois devant nous gouverner à partir de l’idée qu’il se faisait de la nature humaine. Il concevait d’emblée son travail comme appartenant à la « science morale », et non à une science positive du droit : « The objective of Universal Jurisprudence, then, was to provide the conceptual framework, the terminology, and the technical machinery required by the Censor […]34. »

31Que Bentham ait formulé et défendu une conception volontariste et légaliste du droit (motif 2), cela me paraît par ailleurs incontestable. Le modèle mis de l’avant par Bentham faisait du droit un ensemble de lois édictées, et faisait du législateur son unique auteur. Contre l’approche pragmatique de la common law, qui consistait à attendre que surgisse un litige pour lui trouver une solution à partir des cas passés, Bentham a théorisé un système où l’on anticiperait les litiges et déciderait à l’avance des règles et des solutions. Contre le modèle pluraliste des anciennes traditions, où les juges puisaient à diverses sources pour y découvrir la solution juste au litige qui leur était soumis, Bentham défendait un modèle où les juges n’étaient plus que les simples exécutants d’une loi produite par une autorité centrale supérieure. Car pour remplir son rôle, qui est de guider le comportement des citoyens, le droit devait être cohérent et connu d’avance, ce qui supposait une production centralisée.

32Mais en cela, il faut bien le voir, Bentham est beaucoup plus en continuité avec le droit naturel qu’il n’est en rupture. Les raisons qui militent en faveur du rattachement de Bentham au positivisme juridique militent donc aussi pour son rattachement au droit naturel, comme je l’annonçais en introduction de cet article. Cela peut paraître contradictoire avec le fait que Bentham a été, par ailleurs, un critique virulent des doctrines du droit naturel. Je pense toutefois pouvoir lever cette contradiction en spécifiant ce que j’entends par « droit naturel », en précisant la portée de la critique adressée par Bentham contre les partisans du droit naturel et en comparant l’attitude de Bentham face au projet jusnaturaliste avec celle des conservateurs.

III. Bentham jusnaturaliste

III.a) Qu’est-ce que le jusnaturalisme?

L’école classique du droit naturel

33À mon sens, une bonne partie du débat sur l’opposition entre le juspositivisme et le jusnaturaliste tient au fait qu’on considère généralement le jusnaturalisme comme un tout, alors qu’il s’agit d’un courant historique très ancien et diversifié. On évitera déjà beaucoup de confusion si l’on garde à l’esprit la distinction courante entre une école classique et une école rationaliste du droit naturel.

  • 35  Villey, 2006, p. 152-153; 1957, p. 237-238.

34Les origines de la doctrine du droit naturel sont mal connues. L’idée d’un droit naturel aurait été élaborée par Aristote et les stoïciens, puis développée et mise en pratique par les juristes romains qui subirent leur influence (en particulier Cicéron et Ulpien). C’est à partir de ces sources grecques et romaines, combinées aux Écritures, que le représentant le plus cité du jusnaturalisme, Thomas d’Aquin, aurait proposé une synthèse de la doctrine du droit naturel dans sa Somme théologique35.

  • 36  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 95, art. 2, p. 600.
  • 37  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 91, 94 et 95.

35Dans cette première version dite classique du droit naturel, représentée par Thomas d’Aquin, la loi naturelle (lex naturalis) est un ensemble de préceptes qui participent de l’ordre divin et qui, pour cette raison, s’imposent naturellement aux êtres humains (par exemple : il faut tenir ses promesses; il faut honorer ses dettes). Leur promulgation par un pouvoir politique est superflue, et leur abrogation, impossible. Toutefois, en vertu des limites propres à l’esprit humain, cette loi naturelle ne parvient pas à s’imposer également à tous. En outre, « [l]es principes généraux de la loi de nature ne peuvent pas s’appliquer à tous les cas d’une façon identique, à cause de la grande variété des affaires humaines36 ». Pour ces deux raisons, il faut compléter la loi naturelle par la promulgation de règles concrètes et circonstanciées qui la prolongent, ce que Thomas d’Aquin appelle la loi humaine, ou loi positive (lex positivae). Il y a donc, d’un côté, le droit positif, c’est-à-dire les décisions des autorités temporelles (lois et arrêts) et, de l’autre, le droit naturel, c’est-à-dire une série d’obligations naturelles qui s’imposent à notre conscience, et dont il faut tenir compte si l’on est soucieux d’être cohérent, de suivre l’ordre naturel des choses et de servir Dieu37.

36Le droit naturel correspond à l’ensemble des façons naturelles de faire, c’est-à-dire aux façons de faire qui correspondent à notre nature. Celui qui suit le droit naturel obéit en fait à sa nature propre, comme le chien qui aboie ou la bernache qui migre (sauf que l’homme lui obéit librement, ce qui n’est pas le cas des autres animaux). Le rôle du philosophe consiste à repérer ces règles naturelles, à les expliciter et à en expliquer la nécessité. Comme chez Aristote, le juste participe de la prudence, et la connaissance du juste procède de l’observation. Par exemple, la question du mariage et du divorce, déjà évoquée relativement à la théorie de Bentham :

  • 38  Villey, 2006, p. 159-160.

 [Saint Thomas] compare la nature de l’homme avec celle des autres animaux : on observe qu’une union passagère du mâle et de la femelle, qui doit parfois se prolonger, dans le cas de certains oiseaux, en vie commune pendant la durée d’une saison, est suffisante pour assurer la perpétuation de l’espèce en ce qui concerne les animaux; mais il en va différemment dans les sociétés humaines, à l’égard de la même fin de conservation de l’espèce; c’est que l’enfant, à la fois physiquement plus faible que le petit de l’animal et appelé par sa nature à un développement plus complexe, a besoin d’une éducation de son corps et de son esprit, par conséquent d’un milieu familial durable et d’autant plus durable que ce groupe doit servir encore aux besoins de la vie matérielle […], etc. Donc la nature, qui veut le bien de l’espèce humaine, semble défavorable au divorce, et le divorce pratiqué par mainte société païenne peut être tenu pour une déviation de l’ordre naturel38.

  • 39  Villey, 2006, p. 160.

37On trouve donc chez Thomas d’Aquin, en matière de droit et de morale, une approche assez pragmatique, qui aboutit à des listes de règles et de convenances très concrètes, circonstanciées, que l’on s’attache à comparer et à discuter pour mieux les expliciter. La doctrine du droit naturel est ainsi, chez saint Thomas, un ensemble de règles pratiques justifiées par leur accord avec notre place dans l’ordre naturel39.

38L’approche de Thomas d’Aquin est également traditionaliste, au sens où celui-ci se trouve en fait à recueillir des principes traditionnels, déjà en œuvre, déjà connus, pour les entretenir, les renforcer, mieux les concilier et confirmer leur nécessité. Il ne propose pas un projet politique en tant que tel ou des projets de loi; il ne cherche qu’à expliciter, en quelque sorte, une sagesse commune. Il recueille ce qui existe déjà pour en faire sens :

  • 40  Villey, 2006, p. 157.

C’est la morale naturelle de l’Antiquité, que saint Thomas trouvait codifiée chez Aristote, mais plus encore dans les doctrines des stoïciens […]. Morale substantielle et chargée de devoirs précis — catalogue de devoirs envers la cité, la famille, le père, les enfants, les amis, l’étranger, soi-même […]. Morale très riche prescrivant des devoirs variés pour les divers « états » de la vie, les âges, les conditions sociales, puisque chaque espèce ou chaque genre possède son ordre spécifique40.

  • 41  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 94, art. 5, p. 595-596.

39Pour cette raison, Thomas d’Aquin affirme que le philosophe ne pourra jamais aboutir à des résultats définitifs. Les conclusions auxquelles il arrive sont nécessairement provisoires, et il faut constamment reprendre le travail41.

L’école rationaliste du droit naturel

40À cette doctrine classique du droit naturel succédera une conception rationaliste (qu’on appelle aussi parfois l’école moderne du droit naturel) provoquée par la Réforme protestante.

41Le protestantisme va en effet promouvoir l’idée que les gens n’ont pas besoin de l’Église comme intermédiaire entre Dieu et eux-mêmes, que l’Église n’a pas le monopole de l’interprétation des textes sacrés, que chacun peut retrouver en soi, grâce à la raison — dont Dieu lui a justement fait cadeau dans ce but —, les enseignements de la foi. En philosophie, la même attitude engendrera une approche où l’on met méthodiquement en doute les enseignements traditionnels pour découvrir les principes au fondement de toute connaissance.

42Ainsi apparaîtra la philosophie dite « rationaliste », c’est-à-dire une démarche intellectuelle inspirée de la géométrie où la validité d’un énoncé ne tient plus, comme autrefois, à son inscription dans une tradition (c’est-à-dire une sagesse qui a subi avec succès l’épreuve du temps, les « autorités »), mais au fait qu’on peut le déduire formellement d’autres énoncés qui, eux, sont indubitables. C’est l’ensemble de la philosophie et de la théologie qui sera ainsi systématiquement remis en question par le rationalisme, pour laisser place à un savoir fondé en raison, c’est-à-dire formellement déduit des « évidences claires » fournies par la raison. En philosophie politique et morale, l’autorité de Thomas d’Aquin, comme celle des autres théologiens, sera contestée, et à cette idée thomiste de sagesse commune devant être explicitée et pondérée par les théologiens, dans l’intention de « faire sens » de ce dont on a hérité, on opposera une mise en doute systématique de la tradition et une quête du fondement ultime de tout principe moral et politique.

43Hobbes est généralement considéré comme l’un des fondateurs de l’école rationaliste du droit naturel. Il croit, tout comme Thomas d’Aquin, à la naturalité de certains principes politiques et moraux, mais il conçoit cette naturalité de manière différente. Le droit naturel n’est pas conforme à un ordre divin ou à la « nature », mais à la nature de « l’homme », conçu abstraitement comme foyer de sensibilité et de rationalité. Hobbes est en continuité avec Thomas d’Aquin en ce qu’il défend l’idée d’un droit naturel; mais il est également en rupture avec lui en ce qu’il conçoit le droit naturel non comme un ensemble de préceptes participant de l’ordre de la Création en général, mais comme un ensemble de principes dérivant logiquement de la nature humaine, elle-même placée sous la puissance législatrice de la raison.

  • 42  Hobbes, 2000, chap. 13.

44Dans son ouvrage le plus connu, le Léviathan, Hobbes est à la recherche des principes politiques et juridiques fondamentaux, ceux qui ne dépendent d’aucun autre principe. Il imagine alors un « état de nature », c’est-à-dire un état précédant l’institution de toute autorité politique et de tout droit positif, et se demande : quelle nécessité auraient ces gens de s’unir, de se doter d’un pouvoir politique et d’un droit? Et à quelles conditions nécessaires ce pouvoir et ce droit pourraient-ils être exercés42?

  • 43  Hobbes, 2000, chap. 14, p. 229-232, et chap. 17.

45Dans cet état de liberté absolue, où personne n’est tenu à rien et où chacun est l’égal de l’autre, un élément de leur nature les oblige effectivement à s’unir politiquement : la nécessité de préserver leur propre vie. Car la guerre de tous contre tous, qui découle de la liberté absolue de s’approprier toute chose et de la défiance générale qu’elle engendre, signifie que la vie est brève et misérable, parce que chacun est la proie potentielle de tous les autres. La nécessité dans laquelle se trouvent les individus de tout faire pour préserver leur propre vie implique qu’ils mettent fin à la guerre d’un commun accord et qu’ils renoncent à leur liberté absolue au profit d’un dépositaire unique de la force (le Souverain) en mesure d’assurer l’ordre, la paix et la prospérité43.

  • 44  Hobbes, 2000, chap. 14 et 15.

46Ainsi, partant du principe indubitable que les individus sont nés égaux en droit et en force, Hobbes déduit deux premières « lois naturelles » : l’obligation de rechercher la paix, et l’obligation d’abandonner sa liberté au profit d’une autorité souveraine. Il déduit ensuite, suivant la même méthode, toute une série d’autres lois naturelles, c’est-à-dire de lois découlant nécessairement des mêmes prémisses, de l’obligation de toujours honorer ses engagements (3e loi) à l’obligation pour le juge de « faire crédit aux témoins » sur les questions de fait (19e loi), sans lesquelles l’ordre assurant la sécurité et la prospérité de chacun ne pourrait être maintenu44.

  • 45  Sur le caractère non déductif de la méthode classique, cf. Charette, 1981.

47Ce qui caractérise la théorie de Hobbes, comme toutes les théories rationalistes, c’est cette quête d’un fondement ultime et absolu à tout principe juridique et politique, et cette approche géométrique par laquelle il fait dépendre presque mathématiquement toute règle juridique de ce fondement ultime. Pour Hobbes, il n’y a pas à discuter de la valeur relative de telle ou telle règle naturelle, pas plus qu’il n’y a à discuter du résultat de l’addition de 2 et 2. Contrairement à Thomas d’Aquin, il ne se propose pas de faire la liste des règles morales transmises par la tradition, de les expliciter et de les comparer, pas plus qu’il ne se soucie d’adapter chaque règle à chaque statut social et à chaque état de la vie45. Il procède par déduction formelle à partir d’un principe unique résistant à toute mise en doute, pour en tirer des règles s’appliquant de manière générale à tous les individus. Dans le contexte de guerre civile qui est le sien (la guerre civile anglaise de 1641-1649), il cherche à ramener ces principes à une nécessité fondamentale, naturelle, en l’absence de laquelle la recherche de la paix n’aurait pas de sens. Contre le projet de l’école classique de dévoiler, pour s’y soumettre, l’ordre de la création — un travail patient que les limites de la raison humaine nous obligent à reprendre constamment —, le rationalisme élève la raison en instance abstraite et suprême de légitimation, à la fois comme principe régulateur universel et comme faculté universelle de légiférer en toute chose.

  • 46  Pound, 1911a, p. 599.

48À cette différence fondamentale entre classicisme et rationalisme s’en ajoute une autre, corrélative à la première, et qui aura son importance pour la suite : que dans la théorie rationaliste du droit, le droit positif n’est plus une chose reçue, mais une chose faite (pour reprendre la formule de Roscoe Pound46). Autrement dit, le droit n’est plus une chose déjà donnée, qu’on découvre devant soi, héritée de Dieu et de la tradition, et mise à l’épreuve de la raison, mais une chose forgée par l’homme, au moyen de la raison, et lui appartenant comme sa création.

49Dans le domaine moral et politique, il ne suffira donc plus de tenter de « faire sens » de l’ordre qu’on observe ou qu’on croit observer; il faudra retrouver l’ordre nécessaire, c’est-à-dire celui fourni par une méthode d’enquête philosophique déductive, puis le faire advenir. Ce sera le début des grandes réformes et des mouvements révolutionnaires qui viseront à rendre l’ordre social et politique conforme à la raison. Mais ce sera aussi le début d’une réaction, de la résistance de ceux qui, de par leur position et leur culture, étaient attachés aux anciennes structures et développeront leur propre doctrine antirévolutionnaire et antirationaliste : le conservatisme.

III.b) La réaction conservatrice

  • 47  Cette section s’appuie principalement sur Dufour, 1991; Gaudemet, 2000 ; Mannheim, 1953; Nisbet, 1 (...)

50Qui sont les conservateurs47? Ce sont pour la plupart des aristocrates catholiques, c’est-à-dire des gens attachés à la monarchie, à l’Église et, de manière générale, à la tradition et à un ordre social hiérarchisé. Des gens qui non seulement sont opposés aux idéaux révolutionnaires, mais qui, en France, ont directement pâti de la Révolution, et ont perdu leur pouvoir et leur prestige lors de l’abolition de l’Ancien Régime et la confiscation des biens de l’Église. Les plus connus sont Burke, de Maistre, de Bonald, de Lamennais, von Savigny.

51La critique des conservateurs à l’endroit du rationalisme se fait sur deux plans : théorique et sociopolitique. Sur le plan théorique, cette idée de l’individu libre chère aux rationalistes est, pour les conservateurs, strictement fausse. La société n’est pas le résultat d’une association libre et volontaire : c’est plutôt l’individu qui est le résultat de sa société et de sa classe. D’un point de vue historique, d’une part, c’est la société qui a précédé l’individu, non l’inverse. Les individus n’ont pas pu librement consentir à former une société au moyen du langage, comme le prétend Hobbes; c’est plutôt la société qui a donné le langage aux individus et leur a ainsi permis de devenir plus que de simples bêtes. D’un point de vue sociologique, d’autre part, un individu naît dans une famille, dans une classe, dans une société, dans une religion; il ne s’est pas fait lui-même : c’est sa famille, sa classe, sa société et sa religion qui l’ont protégé, qui l’ont formé et qui en ont fait un être autonome et sensé. Sans l’apport de la communauté, l’individu serait impuissant et inutile : il ne pourrait rien créer, rien découvrir, rien comprendre.

52Ce que les conservateurs réprouvent d’abord et avant tout chez les rationalistes, c’est l’individualisme au centre de leur doctrine : cette idée que la société est un agrégat de personnes ayant passé un contrat, que les humains naissent libres et égaux et qu’ils ont le droit d’agir et de s’associer librement, abstraction faite de toute tradition et de toute appartenance préalable. La société et ses institutions devraient au contraire primer les personnes, puisque celles-ci en dépendent entièrement pour leur survie, leur développement, leur expression et leurs réalisations.

53Pour cette raison, l’individualisme représente pour les conservateurs non seulement une lubie, mais — sur le plan politique et social cette fois — un cancer social. Il réduit des gens à l’exploitation et à l’aliénation en brisant leurs anciennes appartenances et leurs anciennes allégeances. Il détruit les familles et la solidarité des rapports de parenté en permettant le divorce et en infirmant l’autorité paternelle. Il livre les gens à la misère spirituelle et morale en cassant l’autorité cléricale. Pour les conservateurs, les idées rationalistes ne sont donc pas seulement fausses : elles sont dangereuses et menacent jusqu’à la civilisation elle-même.

54Les conservateurs sont pour cette raison de fervents défenseurs de la famille, de l’Église, des guildes, de la monarchie, bref de l’ordre établi et de ses gardiennes. Ils vivent dans la nostalgie du Moyen Âge, d’un système féodal où chacun avait un rôle prédéfini, assurant la cohésion de l’ensemble. Ils sont farouchement opposés au volontarisme, au déductivisme et à l’égalitarisme. Pour eux, l’épanouissement personnel n’est possible que sous la cascade des autorités locales et nationales qui abritent et orientent l’individu. Tandis que le rationalisme fait de l’individu le sujet de droits, le conservatisme exige qu’on reconnaisse qu’il est d’abord et avant tout l’objet de devoirs : devoirs envers sa famille, sa communauté, son Église, sa patrie.

55Le courant conservateur donnera naissance à diverses doctrines en philosophie du droit, notamment l’école du droit historique de Savigny, lui-même un chef de file du conservatisme en Allemagne. Savigny réprouve le modèle rationaliste d’un droit codifié, édicté par une autorité unique et cherchant à faire dépendre les lois d’un petit nombre de principes fondamentaux abstraits dans une visée de cohérence à caractère géométrique. Le droit, pour lui, n’est pas une chose qui s’édicte d’en haut pour être appliquée en bas : il est une chose produite d’en bas, patiemment, au fil des rapports sociaux et historiques, pour être accueillie et ordonnée en haut. À la conception déductiviste et formaliste du droit défendue par les rationalistes, où le droit est chose faite (par l’État), Savigny oppose une conception inductiviste et concrète, où le droit est chose reçue. Contre l’universalisme excessif du rationalisme, pour lequel la diversité régionale des formes et des contenus du droit est le signe de l’arbitraire et de l’irrationalité, Savigny, comme les conservateurs en général, défend un certain pluralisme, reflet de la diversité des esprits nationaux et indice de la parfaite adaptation de ces régimes juridiques aux conditions particulières des collectivités concrètes auxquelles ils s’appliquent. Contre le projet, en 1814, d’une réforme et d’une codification unifiée du droit allemand, par exemple, Savigny défendra un retour aux sources historiques des différents régimes juridiques régionaux.

III.c) Bentham et le droit naturel

56Cette présentation schématique de l’histoire de la philosophie du droit comme la succession de grands courants comme « l’école classique du droit naturel », « l’école rationaliste du droit naturel » et « les écoles conservatrices » est certainement réductrice; mais elle ne me paraît pas plus réductrice que celle qui consiste à diviser la philosophie du droit entre positivisme juridique et droit naturel. Et dans le schéma que j’oppose à cette bipartition classique juspositivisme/jusnaturalisme, Bentham appartient clairement à l’école rationaliste du droit naturel.

  • 48  « Là où n’existe aucune puissance commune, il n’y a pas de loi; là où il n’y a pas de loi, rien n’ (...)

57Quelles sont les caractéristiques du jusnaturalisme rationaliste? L’universalisme : les normes édictées valent pour tous les hommes, peu importe leur nationalité, leur classe sociale ou leur position familiale, car elles sont conformes à la nature de l’homme en tant qu’homme. Le déductivisme : les normes doivent être déduites formellement d’un principe unique et indubitable, car il s’agit du seul moyen d’en évacuer l’arbitraire et d’en assurer la cohérence. Le volontarisme : les normes sociales ne « participent » pas de « l’ordre naturel » des choses; elles ne sont pas non plus le fruit des interactions sociales et ne précèdent pas l’unité sociale; elles sont le produit d’une autorité centrale qui surplombe la collectivité, une autorité dont les membres de la société se sont dotés pour la régir en leur nom et conformément à la nature de l’homme48. En cela, le jusnaturalisme rationaliste s’oppose autant au jusnaturalisme classique qu’au conservatisme.

  • 49  Bentham, 1970, p. 294-295; 1977, p. 397-398.

58Or, la conception benthamienne du droit partage largement ces trois caractéristiques. Le projet de Bentham consiste à déduire d’un principe recueilli au coeur de la nature humaine, le principe d’utilité (l’homme est par définition un être qui recherche les plaisirs et fuit les peines), l’ensemble des normes qui doivent régir la société. Bentham est en quête de principes moraux universels, c’est-à-dire applicables à toutes les nations. Les particularismes locaux sont suspects et trahissent leur nature contingente. Les codes de lois que Bentham imagine pour l’Angleterre auraient certainement besoin d’ajustements dans les autres nations, mais dans l’ensemble, les règles générales qui valent pour une nation valent pour toutes les nations et tous les âges de la vie, car la nature humaine est partout et toujours la même — seules les circonstances changent49.

59Mais qu’en est-il des critiques pourtant adressées par Bentham aux doctrines du droit naturel? Il semble, encore une fois, qu’on ait donné à cet élément une portée exagérée.

60Que reprochait Bentham aux jusnaturalistes? D’avoir fondé leur doctrine sur de fausses prémisses. Car si l’on soumettait ces prémisses à l’analyse critique de Bentham, en vertu de laquelle on ne peut rien dire de ce qui ne peut faire en dernière instance l’objet d’une expérience sensible, on verrait qu’elles ne renvoient à rien de réel.

61Les théories du contrat social sont pour Bentham un bon exemple de théorie fondée sur de fausses notions. Lorsque Bentham demande aux contractualistes de préciser le moment où a été conclu ce fameux contrat, ou de fournir une preuve historique de cet accord, ceux-ci sont forcés d’admettre qu’il s’agit d’une fiction. Une fiction dont ils dépendent pourtant pour fonder la légitimité de ce qu’ils avancent, et qui fait en sorte qu’ils sont obligés de raisonner comme si le contrat social avait réellement existé :

  • 50  Bentham, cité et traduit par Cléro, dans Bentham, 1996, p. 30-31, n. 93.

[Rousseau] peut bien dire ce qui lui plaît sur la nature et la raison, mais comprendre une chose ou en tenir compte comme si elle existait, ce qui, selon ce qu’il nous explique lui-même, ne s’est jamais produit, c’est ce qui, selon sa propre explication, je ne lui accorderai jamais. […] C’est la façon de procéder des juristes, et de celui-là en particulier : ils ne peuvent pas plus parler librement sans une fiction dans la bouche, que Démosthène sans ses cailloux50.

  • 51  Cléro, dans Bentham, 1996, p. 32-34.

62Ce recours à la fiction est d’autant plus superflu aux yeux de Bentham qu’en définitive c’est l’utilité qui fonde toute théorie du contrat social, quoi qu’en pensent les contractualistes eux-mêmes! Car c’est bien pour satisfaire leurs intérêts et leurs besoins que les individus libres passent un contrat. Chez Hobbes, par exemple, les individus abdiquent leur liberté fondamentale parce qu’ils font le calcul qu’ils y gagnent plus qu’ils n’y perdent : l’abdication de cette liberté garantira la paix, et la paix garantira des choses plus précieuses que la liberté, soit la sécurité, l’épanouissement et la prospérité. Autrement dit, les contractualistes sont des utilitaristes qui s’ignorent, puisque le fondement de tout contrat social est un accroissement du bonheur pour l’ensemble des parties51.

  • 52  Binoche et Cléro, 2007, p. 147.

63La critique adressée aux jusnaturalistes par Bentham est donc d’un tout autre ordre que celle formulée par les conservateurs. Tandis qu’un Burke, par exemple, rejette d’emblée le déductivisme et l’abstraction excessive des approches rationalistes, Bentham offre une critique de l’intérieur52. Il adhère aux règles du jeu rationaliste (l’abstraction et le déductivisme), mais reproche à ses adversaires de les avoir mal appliquées :

  • 53  Binoche et Cléro, 2007, p. 147.

Les droits de l’homme ne sont [pas] des abstractions d’autant plus inapplicables qu’elles seraient cohérentes; ce sont des sophismes incohérents et qui ne sont inapplicables que parce qu’ils sont incohérents. Et comme c’est cette incohérence interne qu’il s’agit d’abord de repérer, Bentham se trouve conduit à l’examen détaillé du texte lui-même que Burke pouvait se contenter de rejeter en bloc comme « abstrait »53.

  • 54  Schofield, 2004a, p. 384-387.

64La critique que Bentham adresse aux jusnaturalistes n’est ni antirationaliste ni antidéductiviste. Elle leur reproche en fait de ne pas avoir appliqué correctement l’approche déductiviste, et se propose de leur montrer comment ils auraient dû procéder. Le principe d’utilité constitue le seul fondement possible du pouvoir politique et des lois, parce qu’il est le seul qui soit réellement fondé en certitude. C’est parce qu’ils se sont mépris sur la nature de ce fondement que les jusnaturalistes ont fait fausse route. Donc oui à l’égalité, oui à la liberté, mais si et seulement si elles peuvent être déduites du principe d’utilité54.

  • 55  Letwin, 1973, p. 412 (ma traduction).
  • 56  Letwin, 1973, p. 413.
  • 57  Perreau-Saussine, 2004, p. 356-357.
  • 58  Bentham, 1977, p. 415; Perreau-Saussine, 2004, p. 369, 376.

65Je me range ainsi à l’avis de Shirley Robin Letwin et d’Amanda Perreau-Saussine selon lequel « le rôle de Bentham dans la théorie moderne du droit n’est pas celui qu’on lui attribue normalement55 ». Selon Letwin, la définition généralement admise du juspositivisme et du jusnaturalisme (comme affirmation et négation du principe de séparation) ne rendent justice ni à la complexité de la théorie du droit naturel ni aux raisons pour lesquelles Bentham avait voulu s’en dissocier. La distinction entre censor et expositor visait essentiellement les juristes qui faisaient passer leur conception personnelle du droit pour la réalité du droit, et occupait une place secondaire dans la théorie benthamienne du droit. « The questions Bentham felt obliged to answer show his link with the tradition of natural law : What makes a law a good law56? » De manière analogue, Perreau-Saussine attire l’attention sur la proximité de Bentham, « Luther de la doctrine juridique », avec l’école rationaliste (protestante) du jusnaturalisme : rejet de la tradition et des manières reçues de penser et d’exercer la justice, défense du libre examen, recherche de fondements sûrs au moyen de la raison individuelle57. Bentham ne s’occupait pas de description, mais de prescription; ou, plus exactement, de la description d’un ordre normatif rendu nécessaire par sa subordination au principe d’utilité, qui serait « at once a compendium of expository and of censorial jurisprudence58 ».

66Bentham partageait avec les jusnaturalistes positivistes la quête d’un principe universel dont l’ensemble de nos décisions politiques et morales pourrait être déduit, là où les conservateurs ou les jusnaturalistes classiques auraient préféré une approche plus pragmatique, inductive et respectueuse des traditions locales. Bentham se démarquait des autres rationalistes en ce qu’il ne s’entendait pas avec eux sur la teneur de ce principe. Mais, faut-il le rappeler, ces autres rationalistes ne s’entendaient pas davantage entre eux sur la teneur de ce principe.

IV. Conclusion

67Revenons à notre question de départ : que faut-il entendre exactement par « positivisme juridique », et en quel sens Bentham y adhère-t-il?

68L’expression « positivisme juridique », avons-nous dit, tend à confondre deux idées distinctes : (1) le « principe de séparation », d’après lequel « il faut séparer le droit tel qu’il est du droit tel qu’il devrait être », et (2) le volontarisme, d’après lequel le droit est chose posée par une autorité temporelle. De ces deux définitions possibles du positivisme juridique, seule la deuxième peut être légitimement associée à Bentham. Loin du projet d’une description du droit tel qu’il est, Bentham avait entrepris de démontrer ce que devait être le droit. Il luttait pour un droit légiféré, conçu comme la création politique d’un ordre unifié, contre la conception traditionnelle de la common law comme perpétuation d’un ordre déjà là, au fondement de la société, et qu’il suffirait de retrouver. Ce n’est qu’en ce sens que nous sommes justifiés de qualifier Bentham de « juspositiviste ».

  • 59  Hart, tout en faisant de lui le père « probable » du positivisme juridique, reconnaissait que Bent (...)

69Mais outre que cela ne fait pas de Bentham le « père du positivisme juridique » (il serait même plutôt l’un de ses ultimes héritiers59), les raisons qui, comme je le disais plus haut, militent pour l’association de Bentham au « juspositivisme » militent également, et avec la même force, pour son association au « jusnaturalisme », puisque le volontarisme est le propre de l’école rationaliste du droit naturel.

70L’objectif de cet article était d’apporter des clarifications sur la place de Bentham par rapport au positivisme juridique et au droit naturel, et de remettre en cause la façon dont on a caractérisé jusqu’ici cette place. Je l’ai ouvert en disant qu’on avait coutume en philosophie du droit d’opposer positivisme juridique et droit naturel, et de placer Bentham dans la première catégorie. J’espère avoir convaincu mes lecteurs que s’il fallait absolument classer Bentham dans cette bipartition entre juspositivisme et jusnaturalisme, il vaudrait mieux le classer du côté du jusnaturalisme.

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Bibliographie

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Notes

1  Le texte qui suit est la version remaniée d’une présentation faite au Centre Bentham en octobre 2011. Je suis très reconnaissant envers les membres du Centre Bentham, et en particulier Malik Bozzo-Rey, de m’avoir donné l’occasion de faire cette présentation et d’en publier aujourd’hui une version écrite. Leurs commentaires ont été pris en compte dans la présente version.

2  Il existe d’autres formulations du principe de séparation : « Il faut décrire le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être »; « Ce que le droit est et ce qu’il doit être sont deux questions distinctes »; « Le droit et la morale sont deux choses distinctes »; « Il n’y a pas de lien nécessaire entre le concept de droit et le concept de morale »; etc. Ces formulations ne sont pas tout à fait équivalentes les unes aux autres et mettent l’accent des interprétations différentes du principe de séparation. Aux fins du présent article, j’ai voulu retenir une définition qui puisse s’entendre des différents sens possibles, de sorte que la démonstration qui suit devrait pouvoir s’appliquer aussi aux autres formulations du principe de séparation.

3  Ce sont notamment les deux motifs évoqués par Hart, 1982, p. 17-18.

4  Rey, 2006, t. 2, p. 2863; Lalande, 1999, t. 2, p. 789-790. Le terme anglais « positive » aurait suivi la même évolution. Selon The Oxford English Dictionary, à une première acception, « formally laid down or imposed […]; conventional » (par opposition à « natural »), datant du XIVe siècle, se serait ajoutée au XVIIe siècle une deuxième acception, « having real existence » (par opposition à « negative »), ou « having relation only to matters of fact ».

5  Schofield, 2004b, p. 30-31.

6  Bentham, 1977, p. 397. Voir aussi Bentham, 1970, p. 293-294.

7  Bentham, 1977, p. 398.

8  Postema, 1979, p. 648.

9  Postema, 1979, p. 26, 32-33.

10  Bentham, 1977, p. 415-416. L’exemple décrit vers la fin de la section II.c du présent article donne une idée de ce que Bentham avait en tête.

11  Bentham, 1977, p. 416.

12  Bentham, 1977, p. 399.

13  Postema, 1979, p. 668.

14  Burns et Hart, « Introduction », dans Bentham, 1977, p. xxi.

15  Bentham, 1977, p. 655.

16  Bentham, 1977, p. 654-655; Lobban, 1991, p. 120-121.

17  Bentham, cité par Postema, 1979, p. 646. Voir aussi Lobban, 1991, p. 116.

18  Lobban, 1991, p. 121; Postema, 1979, p. 651.

19  Postema, 1979, p. 646-647, 667.

20  Postema, 1979, p. 667; Schofield, 2004b, p. 31-33.

21  Lobban, 1991, p. 123.

22  Bentham, 1970, p. 294.

23  Postema, 1979, p. 653-654; Lobban, 1991, p. 123. Les spécialistes ne s’entendent pas sur la manière précise dont Bentham concevait le rôle des juges dans un système légiféré (cf. Lobban, 1991, p. 117). Certains croient que les lois devaient réduire le plus possible le pouvoir discrétionnaire des juges (faire d’eux des automates) en prévoyant tous les cas d’application possibles; d’autres croient qu’au contraire Bentham voulait laisser aux juges toute la souplesse nécessaire pour s’adapter aux circonstances propres à chacun des cas soumis. Ce débat ne nous concerne pas ici, car ce qui nous importe, c’est le caractère déductif du projet de Bentham (sur lequel j’insisterai dans un instant), que ne réfute aucune de ces deux interprétations divergentes, puisque, d’un côté comme de l’autre, la décision des juges est, au bout du compte, déduite du principe d’utilité.

24  Bentham, 1977, p. 398.

25  Bentham, cité par Perreau-Saussine, 2004, p. 371.

26  Lobban, 1991, p. 122-123; Perreau-Saussine, 2004, p. 372.

27  Bentham, cité par Lobban, 1991, p. 124.

28  Lobban, 1991, p. 124.

29  Bentham, 1970, p. 294-295; 1977, p. 397-398.

30  Bentham, 1802, t. 2, p. 203-206.

31  Postema, 1979, p. 650.

32  Schofield, 2004b, p. 32; Bentham, 1977, p. 418.

33  Bentham, 1977, p. 404.

34  Postema, 1979, p. 664.

35  Villey, 2006, p. 152-153; 1957, p. 237-238.

36  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 95, art. 2, p. 600.

37  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 91, 94 et 95.

38  Villey, 2006, p. 159-160.

39  Villey, 2006, p. 160.

40  Villey, 2006, p. 157.

41  D’Aquin, 1984, t. 2 (I-II), Q. 94, art. 5, p. 595-596.

42  Hobbes, 2000, chap. 13.

43  Hobbes, 2000, chap. 14, p. 229-232, et chap. 17.

44  Hobbes, 2000, chap. 14 et 15.

45  Sur le caractère non déductif de la méthode classique, cf. Charette, 1981.

46  Pound, 1911a, p. 599.

47  Cette section s’appuie principalement sur Dufour, 1991; Gaudemet, 2000 ; Mannheim, 1953; Nisbet, 1978, 1996; Pound, 1911a, 1911b, 1959.

48  « Là où n’existe aucune puissance commune, il n’y a pas de loi; là où il n’y a pas de loi, rien n’est injuste. » Hobbes, 2000, chap. 13, p. 227-228.

49  Bentham, 1970, p. 294-295; 1977, p. 397-398.

50  Bentham, cité et traduit par Cléro, dans Bentham, 1996, p. 30-31, n. 93.

51  Cléro, dans Bentham, 1996, p. 32-34.

52  Binoche et Cléro, 2007, p. 147.

53  Binoche et Cléro, 2007, p. 147.

54  Schofield, 2004a, p. 384-387.

55  Letwin, 1973, p. 412 (ma traduction).

56  Letwin, 1973, p. 413.

57  Perreau-Saussine, 2004, p. 356-357.

58  Bentham, 1977, p. 415; Perreau-Saussine, 2004, p. 369, 376.

59  Hart, tout en faisant de lui le père « probable » du positivisme juridique, reconnaissait que Bentham « n’était certainement pas le premier à définir le droit comme un commandement », et qu’il avait été précédé en cela par Hobbes et même Blackstone (Hart, 1982, p. 27-28). Mais c’est que pour Hart, le plus grand apport de Bentham à la philosophie du droit n’est pas son adhésion au volontarisme, mais sa formulation du principe de séparation (p. 19).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Hugo Hardy, « Bentham, père du positivisme juridique?  », Revue d’études benthamiennes [En ligne], 11 | 2012, mis en ligne le 23 octobre 2012, consulté le 21 décembre 2014. URL : http://etudes-benthamiennes.revues.org/630

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Auteur

Hugo Hardy

Postdoctorant, Centre Perelman de philosophie du droit, Université libre de Bruxelles

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